השיב משה חושן משפט מא

דמסתמא כל אדם מקפיד תיכף אם אחר מחזיק בשלו רק דבהני דבי בר אלישב לא היה שום ה"א כלל לומר דלא קפדי עד תלת שנין דהא חזינן דקפדי אמאן דחליף אמצרא דידהו אבל בשאר כל אדם היה יכול לומר דלא קפיד עד תלת שנין אבל בהמסקנא חוזר מזה וסובר דאף דכל אדם לא קפיד אמאן דחליף אמצרא דדהו ה"מ מן הסתם מקפיד על מי שמחזיק בשלו לאלתר וא"כ היה ראוי להיות חזקה לאלתר דמדשתק ולא מיחה ש"מ דמכרה לו רק דלא הוי חזקה משום דלעומת זה אמרינן להמחזיק אחוי שטרך וכיון דלית ליה שטרא מוכח דלא קנה אבל אחר שלש שנים דלא מזדהר בשטרא נשאר הוכחה זו מדשתק ולא מיחה כמ"ש וא"כ יסוד החזקה הוי מדשתק ולא מיחה וכמ"ש ומהא דלא קפיד עד תלת שנין חזר לגמרי וכ"מ יותר בגמ' מדאמר אלא אמר רבא משמע דחזר לגמרי מהא דלעיל וממש כן מבואר בדברי הרמב"ן הנ"ל שהבאתי שכתב אלא שבתוך ג"ש אמרינן ליה להמחזיק אחוי שטרך משמע דאי לאו הא הוי חזקה בתוך שלשה מדשתיק ולא מיחה והרמב"ן לא איירי שם דהני דבי בר אלישב א"ו הדבר בדור כמ"ש וכ"מ ג"כ מפירוש הרמב"ם להמשניות שהבאתי לעיל להמדקדק בדבריו שבדבריו הראשונים לענין שמירת השטר כתב וז"ל שנה ראשונה ושני' ושלישית ולא יותר ובדבריו האחרונים לענין שהיה לו למחות לא הזכיר כלל שלש שנים רק כתב סתם ולמה הנחתו לאכול פירות ולא כתב למה הנחתו לאכול שלש שנים אלא דהוא הדבר אשר דברנו דמסתמא מוחה תיכף ולא בעינן שלש שנים רק כדי שלא כאמר למחזיק הבא שטרך כנ"ל ברור וא"כ לפ"ז א"ש טפי דקושית הגמרא אלא מעתה מחאה שלא בפניו לא תהוי מחאה קאי על כל אדם ולא על הני דבי בר אלישב דווקא כנ"ל

ועוד ראי' לזה דגם לפי המסקנא הוי עיקר הטעם של החזקה מדשתק ולא מיחה דהא למאי דמשני הש"ס שם משום דחברך כו' ור"ל שבוודאי נשמע לו המחאה והי' לו לזהר בשטרו כתב ע"ז הנ"י בשם הרר"י ז"ל שאפילו נודע בוודאי שלא ישמע המחזיק מן המחאה כגון שהעידו העדים שלא הגידו לשום אדם אפ"ה נא הוי חזקה משום דהמערער עשה את שלו דמיחה וסמך על העדים ושדרך בני אדם להגיד זה לזה וכתב הנ"י על דברי הרר"י הנ"ל וז"ל ונראה טעמו דכיון שלא זכה בחזקה זו אלא משום דכיון דאית לי' להאי למחויי ולא מיחה אמרינן וודאי זבנה א"כ כיון שמיחה ואין לו לטרוח ולמחות בפניו לא אמרינן זבנה עכ"ל אלמא דאף לפי המסקנא עיקר טעם החזקה הוא משום דשתיק ולא מיחה אמרינן וודאי זבנה וכמ"ש ודברי הנ"י מוכרחים להרר"י הנ"ל דאם נימא דיסוד החזקה הוא משום דטפי מתלת שנין לא מזדהר בשטרא א"כ מה בכך דהמערער עשה את שלו מ"מ לא ידע זה לזהר ואמאי מוציאין ממונו א"ו מוכרח כהנ"י וק"ל: מיהו מדברי הרא"ש בר"פ ח"ה משמע דהטעם הוא דהוי מחאה אף אם בוודאי לא אמרו העדים לשום אדם משום דכיון דאמרו חכמים מחאה שלא בפניו הוי מחאה וסמכו על זה דמסתמא יאמרו לאחרים כו' אפילו אם אירע שלא אמרו לשום אדם הוי מחאה כיון שמיחה במאמר חכמים ולא הזקיקוהו לילך אצל המחזיק ולמחות בפניו עכ"ד משמע מדבריו דהוי מחאה בכה"ג מצד תקרת חכמים כיון דמיחה כתקנת כמים כ"מ קצת מלשון התוס' בב"ב ד' מ' ע"א וז"ל וי"ל דתק"ח הוא עכ"ל דהא אפילו יתברר לנו שלא שמע המחזיק מחא' מהני לבטל חזקה עכ"ל משמע קצת דזו נ"כ משום תק"ח הוא וא"כ אין ראי' מזה כלל למ"ש לפי דברי התוס' והרא"ש ז"ל. מיהו לענ"ד טעם זה קשה להולמו דאיך נימא דתקנו חכמים להוציא קרקע מיד המחזיק כיון דמן הדין הוא של המחזיק דכבר עברו שלש שנים ולא שמע שום מחאה א"כ לא ידע כזהר בשטר ולומר דהפקר ב"ד הפקר הוא דוחק דלמה יפקירו הב"ד ממונו של זה המחזיק מה פשעו ומה חטאתו ועוד דכל האי לא הוי להו להתוס' והרא"ש למסתם אלא לפרש דמשום הפקר ב"ד נגעו בה לכך נ"ל דהתוס' והרא"ש ג"כ כיונו למ"ש הנ"י וכמו שפירש לדברי הרר"י כך יתפרשו דבריהם ג"כ וכך הוא פי' דברי הרא"ש ז"ל דחכמים אמרו שפיר דמחאה שלא בפניו הוי מחאה ולא חשו להפסיד המזיק לומר דצריך למחות בפניו דסמכו ע"ז דמסתמא יאמרו כו' ואם אירע שלא אמרוהו ג"כ הוי מחאה ממילא מן הדין דכיון דהוא מיחה במאמר חכמים ר"ל כדין מחאה שלא הטריחוהו לילך למחות בפניו א"כ ממילא דאין כאן הוכחה דמכרה מדלא מיחה דהא מיחה כדין מחאה וזה ברור וכן יתפרשו דברי התוס' ג"כ דתק"ח הוא כי' ר"ל דאף דעדות בכתב לא הוי עדות מגזירת הכתוב מ"מ כאן תקנ חכמי' דהוי עדות דבכל דהוא מבטלין החזקה ר"ל כיון דמ"מ ידעינן דמיחה אין כאן הוכחה דמכרה לו וע"ז כתבו התוס' דהא אפילו יתברר לנו שלא שמע המחזיק כו' ר"ל ג"כ מטעם זה הוי מחאה כיון דמ"מ זה מיחה אין כאן הוכחה דמכרה לו כנ"ל ברור נמצא לפי מה שבארתי כולם שווים לטובה דעיקר טעם החזקה מדשתק ולא מיחה אמרינן דוודאי מכרה לו ואין להקשות ע"ז דא"כ למה נן לומר בגמ' ד' ל"ט ע"א דגם אי אמרו העדים שמיחה בפניהם נא מפקינן שות' ע"מ הוי מחאה משום דלמלתא דלא רמיא עלי' דאינש לאו אדעתא ופירש רשב"ם שלא יתנו אל לבם תא דקבלו עלייהו לכסותו ע"ש והא בל"ז מ"מ הוא מיחה ואין כאן הוכחה דמכרה לו ולק"מ דה"א בזה כיון דהעדים הודיעוהו להמוחה שלא יאמרו א"כ אין כאן מחאה כלל כמו דאמרינן באמר הוא לא תפיקו שות' ובוודאי מכרה מדלא מיחה בפני עדים אחרים דהא לא סמיך על אלו העדים כלל דהא ידע שלא יאמרו לכך צ"ל דכל מלתא דלא רמיא כו' וא"כ סמך עלייהו שפיר כל כמה דאיהו לא אמר להו לא תפיקו שות' וזה פשוט וברור לענ"ד: ומיהו קשה לפ"ז הן לפי מה שהעליתי לעיל דקושית הגמ' במחאה שלא בפניו קאי על כולא עלמא הן לפי מה שכתבתי בראשונה דהקושיא הנ"ל לא קאי רק הני דבי רב אלישב דא"כ נימא בהני בר אלישב או לכ"ע דאם מיחה שלא בפניו אחר זמן מה כמו שנה אחר שהחזיק וגם נתברר שלא שמע המחזיק מהמחאה זו כגון שהעדי מחאה מעידים שלא הגידו לשום אדם לא תהוי מחאה ותהוי חזקה מעליא דכאן לא שייך לומר כהנ"י דהלא קודם שמיחה כבר יש הוכחה דמכרה מדלא מיחה לאלתר דהא קפדי לאלתר רק דכל עצמו של זה דבעינן חזקה ב' שנים בלא מחאה בדבי בר אלישב לפי מ"ש בראשונה או לכ"ע כפי מסקנת דברי הוא משום דאל"כ יש הוכח' לעומת זה דלא מכרה לו דאם מכרה לו הי' לו להמחזיק להראות השטר דכל כמה דלא עבר שלש שנים בלא מחאה נזהר בשטרו א"כ כאן כיין דנתברר דהמחזיק לא ידע כל שלש שנים משום מחאה א"כ אין כאן הוכח' דלא קנהו המחזיק דהא שוב לא מזדהר בשטרו א"כ ראוי לומר דהמחזיק זוכה בדין משום הוכחה דוודאי מכרה לו מדלא מיחה לאלתר דהא קפדי לאלתר ואין הוכחה אחרת כנגדה ולכאורה קושיא עצומה היא. מיהו לפי מה שכתבתי בראשונה דלא אמרינן דקפדי לאלתר רק הני בי בר אלישב והקושיא הנ"ל אינו רק על הני דבי בר אלישב א"כ י"ל דלק"מ דהרי בזה י"ל שפיר אה"נ דבדבי בר אלישב לא הוי מחאה בכה"ג דנתברר שלא שמע המחזיק מהמחאה כמו שרצה הגמ' לומר לעיל שם אה"נ דכאן ל"ק א"נ נתת דבריך לשיעורין כל א' לפי הקפדנות שלו דבשלמא אי אמרינן דנשתנה בהני דקפדי לגמרי דין חזקה או דין מחאה שייך לומר נתת דבריך לשיעורין משא"כ אי אמרינן דסתם חזקה ודין מחאה שוה בכל רק דאם אירע דמיחה שלא בפניו בפני עדים ומעידים שלא אמרו בפני שום אדם דזה הוא מילתא דל"ש דמסתמא אומרים העדים א"כ אף אם נשתנה דינם בהני דקפדי לא שייך לומר א"כ נתת דבריך לשיעורין כיון דלא דינם רק במלתא דל"ש כנ"ל. אבל לפי מה שהעליתי במסקנת דברי והוא העיקר דלפי מסקנת הגמרא כל אדם מקפיד אם אחר מחזיק בשלו והקושי' של הגמרא ממחאה שלא בפניו קחי על כ"ע א"כ קושית הנ"ל במקומה עומדת על ר"י והנ"י והתוס' והרא"ש ז"ל. ונ"ל לתרץ דבאמת יש עוד טעם דמועיל המחאה מלבד הטעם הפשוט דע"י המחאה הי' לו להמחזיק לזהר בשטרו זמן ארוך יותר והא דע"י המחאה יש רגלים לדבר דלא מכרה דאם מכרה ויודע בעצמו שיש להמחזיק שטר מכירה ממנו האיך נשאו לבו למחות בפני עדים ולמה לו לעשות דבר בטל והא קי"ל דאין אדם מוצא דבריו לבטלה והלא יתוודע שקרותו ופחזותו ויתגלה קלונו לעין כל כשיתראה השטר המכירה לפני הב"ד ומה"ת לי' לאסוקי אדעתא שזה אבד או יאבד שטרו ואדרבא ע"י המחאה זה יזהר בשטרו א"ו מדמיחה והשתא אינו רואין דזה אין לו שטר יש הוכחה דלא מכרה לו דמי הגיד לו כשמיחה נביאות זה שנאבד או יאבד השטר מהמחזיק אך אם מיחה אחר שלש שנים שוב אין ראי' ממה שמיחה שלא מכרה לו דכיון דדרך העולם הוא דטפי משלש שנים לא מזדהר אינש בשטרו איה י"ל לכך מיחה בחשבו אולי כבר נאבד ממנו השטר מכירה כיון דמסתמא שוב אינו נזהר בשטרו ולפ"ז א"ש הכל הן לפי מש"כ מעיקרא והן למסקנת דברי דאף דאיכא הוכחה גם בתוך שלש שנים דמכרה לו כיון דלא מיחה לאלתר מ"מ אם מיחה בתוך שלש שנים שאז עדיין הוא דרך כזהר בשטרו אם הי כו שטר מכירה דמנ"ל שזה יאבד שטרו וע"ז תיסוב קושית הש"ס במחאה שלא בפניו לא תהוי מחאה משום דחושב המוחה שלא יתוודע לו להמחזיק מהמחאתו ולא יזדהר בשטרו רק עד שלש שנים מעת התחלת החזקה ואחר שלש שנים עלול השטר לאבוד ואז יתבענו וכשיביא המחזיק עידי חזקה אז יביא המערער עידי המחאה ואחר המחאה ליכא עדיין שני חזקה וא"כ כאן אין ראי' מדמיחה דלא מכרה לו וגם זה לא ידע לזהר בשטרו וא"כ נשאר הוכחה מדשתק ולא מיחה לאלתר ש"מ דמכרה לו ואין שום הוכחה אחרת נגדה משא"כ כשמיחה בפניו אז נזהר זה בשטרו וכיון דאין לו שטר ש"מ שפיר דלא מכרה לו וע"ז משני הש"ס שפיר משום דחברך כו' וא"כ בוודאי בא לאזנו של המחזיק וגם המוחה ידע שבוודאי יגיע לאזנו מהאי טעמא א"כ רגלים לדבר מדמיחה וגם מדאין לו שטר דלא מכרה לו ולפ"ז א"ש לשני התירוצים שכתבתי לעיל דאם מיחה בתוך שלש שנים שלא בפניו וגם נתברר שלא הגידו העדים לשום אדם ולא שמע המחזיק מהמחאה א"כ אין ראי' מדלית לי' שטרא דהא לא אזדהר אינש בשטרא טפי מתלת שנין מ"מ הוי מחאה כיון דזה מיחה בתוך ג' שני' ולא עברו ג' שנים בלא מחאה עד התביעה א"כ עכ"פ יש הוכחה דלא מכרה מהא דמיחה דמי הגיד לו נביאות זה שלא יאמרו העדים לשום אדם המחאה ולא יגיע לאזניו של המחזיק ולא יזהר בשטרו ויאבדנו הא מסתמא יאמרו העדים ויזהר בשטר ומת אהני לי' לרמאי ברמאותו כיון דיתגלה קלונו א"ו מדמיחה יש הוכחה שלא מכרה לו כנגד הוכחה מדשתק ולא מיחה לאלתר ולפ"ז הדין שוה בכל דבכל ענין מהני מחאה בתוך שלש אף אם אמרו לא מפקינן שותא דמילתא דלא רמיא הוא ואעפ"כ הי' לו לידע שבוודאי יאמרו לבד מהיכא דהזהיר המוחה את העדים שלא יאמרו דאז ידע שהעדים לא יאמרו אז באמת לא הוי מחאה דאז אמרינן שפיר דלכך מיחה בחשבו שלאחר שלשה שנים מהתחלת החזקה לא יזהר בשטרו דהרי לא ישמע שום מחאה ואז יתבענו וכשיביא עדי חזקה יביא הוא עדי מחאה וא"כ כיון שאין ראי מהמחאה מוקמינן ארעא ביד המחזיק מכח הוכחה מדשתק ולא מיחה באופן שישמע המחזיק ש"מ דמכרה לו ואף דמיחה בכה"ג לאלתר אין זה מחאה כלל דכיון שמזהיר לעדים שלח יאמרו הוה כמוחה בפני עצים ואבנים דאם לא מכרה הו"ל למחויי באופן שיגיע לאזניו של המחזיק א"ו דמכרה לו ולכך רצה שלא ישמע המחאה כדי שלא יזדהר בשטרו כנ"ל והוא תירוץ נכון ומושכל בס"ד וא"כ דברי הנ"י והתו' והרא"ש