השיב משה חושן משפט מ

מורידין ואדם אחר מורידין דבשלמא בל"ז ה"א כמ"ש התו' במס' ב"מ דבנכרי מסיק אדעתי' לשאול אחרי עדי מכירה כשיתוודע לו שהיתה של אביו ובקרוב סוב' שאומר אמת שהגיע לחלקו אבל אם נימ' כמ"ש דגם בנכרי אינו מסי' אדעתי' לשאול אחר עדי מכירה רק אם יודיעוהו אחרים להדיא שמחזיק שלא כדין א"כ בקרוב נמי אם יודיעוהו אחרים שמחזיק שלא כדין ואין האמת כדבריו וודאי יתבענו בשלמא אם נפרש דאינו יודע כלל שהי' של אביו עולם עד שישמע מאחרים א"ש דלפ"ז השמיעה מאחרים הוא רק שהיתה של אביו מכבר א"כ עכ"פ בנכרי תיכף כשישמע שהי' של אביו ימחה אבל בקרוב לא ימחה שסבור הוא שהגיע לחלקו אבל אם נפרש שזה וודאי יודע בעצמו שהי' של אביו רק דסובר דזה החזיק בה כדין ואחרים מודיעים שאינו מחזיק כדין וזה גורם המחאה א"כ אין חילוק בין קרוב לנכרי וד"ק

מיהו לכאורה גם בל"ז אינו מובן ההפרש שבין קרוב לנכרי ודברי התוס' שם בב"מ תמוהין מאוד דאם נימא ההפרש שבין קרוב לאיש אחר כמ"ש התוס' א"כ הדרא קושיא לדוכתא היכי מוכח מר"ה דאיו מחזיקין כו' דלמא מחזיקין והא דמורידין ככרי היינו משום דבנכרי לא ישתוק ג' שנים בוודאי אבל בקרוב סבור שאומר אמת וא"ל דסברת חוץ הוא דמסתמא לא ידע כלל שהי' של אביו משך זמן רב או דנימא דסברת חוץ הוא דאף אם ידע שהי' של אביו מ"מ אינו משים על לבו ורגיל לשכוח בסוף כל ג' כיון שהורגל מקטנותו לראות את זה בנכסים אלו חושב אולי קנה כדין א"כ פשיטא דאין מחזיקין ומאי צריך לאתויי מדר"ה א"ו ע"כ אם תאמר דמחזיקין כו' ע"כ צ"ל דידע שהי' של אביו ומשים אל לבו למחות ואינו שוכח בסוף כל ג' והא גופא בעי להוכיח דאמרינן אינו יודע שהי' שם אביו או ששוכח בסוף כל ג' וזה לא מוכח כלל מדר"ה וזהו עיקר קושית התוס' וא"כ לא מתרצים התוס' מידי והיא תמי' גדולה על התוס' שם בב"מ והנה הי' עולה על דעתי לומר בדוחק דמסתבר להגמרא דהא דחושב בקרוב שאומר אמת ולא יתבענו כלל והא דבנכרי שישכח בסוף כל ג' או דנימא מסתמא לא ידע כלל אם הי' של אביו מעולם שקולין הם דהיינו דאם נימא דמסתמא מדקדק היטב אחר נכסי אביו וידע מה שהי' ש אביו ומהר למחות בסוף כל ג' א"כ גם בקרוב לא יטעה וכיון דאמרינן דאינו מדקדק כ"כ וטועה בקרוב א"כ מסתבר אחת משתי אלה או שלא ידע כלל משך זמן רב שהי' של אביו א"כ אף דמורידין נכרי דוודאי יתוודע לו ברבות הזמן ואז יתבענו עכ"פ מ"מ אין מחזיקין דאין ידוע מתי יתוודע לו או דנימא דידע שהי' של אביו רק דאינו משים על לבו כ"כ מהר דסובר שמחזיק בה כדין ואף דמ"מ וודאי יחקור באיזה פעם ולכך מורידין נכרי מ"מ אינו מוחה בסוף כל ג' כיון שאינו מדקדק כ"כ דהא חזינן דטועה בקרוב כן הי' עולה על דעתי אבל נחשב לדוחק גדול בעיני דמנ"ל להגמרא זאת להוכיח הך מדר"ה דמישקל בפלס מאזני סברות הללו דשקולין הן עד שלגודל התמי' חפשתי במפורשים ומצאתי במהר"מ לובלין ז"ל שעמד בזה על דברי התוס' ותרץ כמו שע ה על דעתי דשני הדברים דיהי' לו דעת לומר לקרוב הבא עדים ושימחה בנכרי בסוף כל ג' שקולין הם עכ"ד אבל מ"מ הוא דוחק גדול בעיני דלא קרב זא"ז דוודאי מסתבר לומר דאף דבקרוב אינו עולה על דעתו לתבעו כלל אף שיודע שהי' של אביו דסובר שאומר אמת שהגיע לחלקו מ"מ בנכרי דאמרת דעולה על דעתו לתבעו דהא אמרת מורידין ככרי א"כ גם ג' שנים לא ישתוק ומנ"ל לרבא להכריח הדמיון הזה עד שיוציא מהא דר"ה הלכתא רבתי דאין מחזיקין בנכסי קטן אפילו הגדיל אח"כ ראיתי גם במהר"מ שיף שעמד ג"כ על דברי התוס' בזה וכתב וז"ל רק דאינהו כתבו משום דלא ידע למחוי בקרוב כו' ואין זה דומה מזה אפילו כעוכלא לדנא ועיין עכ"ל ור"ל דכוונת בעלי התוס' הוא וודאי לומר דשקולין הם אבל באמת אין זה דומה לזה א"כ נשאר קושית תוס' על הגמרא והניח בצ"ע הרי לך שמהר"מ שיף הסכים דבדברי התוס' הנ"ל לא מסתבר כלל ונשאר קושית התוס' בתקפו על הגמרא הנ"ל והוא תמי' רבה וגדולה מאוד על הגמ' וצריך ישוב

ע"כ מצות האדון המור"ם שיף עלי חובה לישב קושית התוס' הנ"ל על הגמרא בהקדים דהנה קשה לי על פרש"י ז"ל דפירש במתני' דמס' ב"ב ר"פ חזקת הבתים ד"ה שדה בית הבעל שם בסוף הדיבור וז"ל שאין לך אדם הרואה את חבירו כו' ושותק עכ"ל מבואר להדיא מדברי רש"י הנ"ל דעיקר טעם החזקה הוא משום דוודאי לא שתיק אי לא מכרו לזה ולכאור' הוא נגד המסקנא דגמרא ב"ב שם דף ק"ט ע"א דמסיק הטעם משום דעד תלת שנים מזדהר אינש בשטרא טפי לא מזדהר ע"ש ופירש הנ"ל בהמשנה הוא רק כפי הה"א שם בגמרא דר"ל הטעם משום דעד תלת שנין לא קפיד אינש תלת קפיד ע"ש והוא תמי' גדולה דיפרש רש"י במשנה כפי הה"א ולא כפי המסקנא והו"ל לרש"י לומר בלשון קס"ד וא"ל דהאי טעמא דלא מזדהר בשטרו טפי מתלת שנין הוא משום בתלת שנין קפיד אינש וכיון דלא קפיד עלי' תלת שנין שוב לא נזהר בשטרו משום דחושב בלבו דוודאי לא יקפיד עוד וא"כ הטעם דלא מזדהר תולה בטעם דקפיד דמעת שדרכו של הבעלים להקפיד ולא הקפיד שוב לא נזהר בשטרו. דזה אינו דא"כ הדרא קושיא לדוכתא דהני דבי' בר אלשב דקפדי לאלתר תהוי חזקה לאלתר דג"כ אינו נזהר בשטרו טפי מלאלתר בדידהו א"ו דהא דנא מזדהר בשטרא טפי מתלת שנין הוא סברא בפ"ע ואינו תולה ככל בהא דקפיד ולא קפיד רק דאף דלבתר תלת שנין לא מזדהר הא וודאי אמרינן דאם שומע איזה מחאה בתוך שלשה מזדהר טפי עכ"פ שלש שנים מעת המחאה דכיון דשמע מערעור וודאי יש לו לזהר בשטרו וכמו דאמר שם בגמרא ב"ב ד' ק"ט ע"א אי מחיית באנפאי הוי מזדהרינא בשטרי ע"ש אבל עד תלת שנין מזדהר בשטרא בכל ענין דסתם שטר הוא לוקח למען יעמוד ימים רבים ולא על יום או יומים לכך דרך העולם הוא נזהר בשטרו עד שיתקיים הקרקע בידו בשופי בהשקט בלי שום ערעור שלשה שנים ולא בדרך הקפדה תלי' מלתא כן מוכרח מהגמ' כמ"ש וא"כ קשה על רש"י כנ"ל: מיהו נראה דלק"מ דהא יש להבין הא קיי"ל קרקע בחזקת בעלי' עומדת ובחזקת מרא קמא כל זמן שלא נתברר שמכרה וא"כ בשלמא אי הוי אמרינן הטעם דמועיל החזקה ג' שנים כמו הס"ד מעיקרא דתלת שנין וודאי קפיד אינש ובוודאי לא הוי שתיק א"ו דמכרה לו א"ש דאמרינן מכח הוכחה זו הוי כנתברר דמכרה לו ולכך מוקמינן ביד המחזיק משא"כ להטעם דמסקינן משום דטפי מתלת שנין לא מזדהר אינש בשטרו דמ"מ אין כאן הוכחה דמכרה לו רק די"ל דמכרה לו ואבד השטר דלא נזהר בשטרו יותר מג' שנים אם כן במה מפקינן הקרקע מחזקת בעלים הראשונים וא"ל כסברת הרמב"ן בר"פ ח"ה בגמ' ד' כ"ח ע"א דכתב דאחר שלשה שנים יצא מחזקת בעלים לחזקת המוחזק ומיקרי המחזיק מוחזק וה בעלים מוציא מחבירו ע"ש הלא לא כתבינן רק למאן דיליף משור המועד אבל למאן דלא יליף משור המועד דאליבי' קאי האי סוגיא בדף ק"ט ע"א ע"ש מה"ת לומר כן כל כמה דליכא סברא והוכחה דמכרה וע"כ צ"ל דוודאי עיקר טעם ויסוד החזקה הוא משום דוודאי לא שתיק אינש כ"כ רק דמקשה הש"ס אלא מעתה כגון הני דבי בר אלישב כו' ע"ז משני שפיר משום דעד תלת שני מזדהר אינש בשטרו ר"ל אף דיש הוכחה קודם ג' שנים כגון בהני בר אלישב מ"מ לעומת זה יש הוכחה להיפך דלא מכרה לזה דאל"כ היה ראוי להיות להמחזיק שטר דעד תלת שנין מזדהר אינש בשטרו וכיון דיש הוכחה לכאן ולכאן מוקמינן ארעא בחזקת מרא קמא טפי מתלת שנין לא מזדהר אינש בשטרא וא"כ אין כאן הוכחה דלא מכרה לכך מוקמינן הקרקע ביד המוחזק מכח הוכחה דוודאי מכרה לו מדשתיק כולי האי כנ"ל ברור וא"כ יפה פירש"י בהמשנה הטעם דהחזקה משום דלא שתיק אינש כ"כ וז"ב: ועוד ראיה לדבר דהא השותפין והאריסין כו' דקי"ל דאין להם חזקה מבואר הטעם ברמב"ם פי"ג מהלכות טוען ונטען הלכה א' דהיינו משום דאין מקפידין זה על זה ע"ש והכה אם נימא דהטעם של חזקת ג' שנים הוא רק משום דטפי מג' שנים לא מזדהר אינש בשטרו וי"ל שטר היה לו ואבד א"כ בכל אלו דאין מקפידין מה בכך דאין מקפידין מ"מ י"ל שטר היה לו ואבד דטפי מג' שנים לא מזדהר אינש בשטרו א"ו כמ"ש דעיקר יסוד החזקה הוא משום דתלת שנין קפיד אינש כנ"ל: ועיין בפירוש המשניות להרמב"ם במשנה דר"פ ח"ה שכתב וז"ל טעם אלה השלש שנים שלפי שאדם שומר שטר המכר כו' שנה ראשונה שני' ושלישית ולא יותר כו' טענת ראובן שלקחה ממנו נאמן ולא נאמר לראובן הבא שטרך עכ"פ לפי שאבדו ואנחנו נאמר לשמעון אם לא מכרת לו כמו שאתה טוען למה הנחתו לאכול פירותיו כו' עכ"ד וכן הוא בפירוש הרע"ב במשנה הנ"ל הרי דמרכיב שני הטעמים כאחד ולכאורה קשה דמעיקרא הטעם של המסקנא דגמ' ואח"כ הטעם של הה"א אבל המדקדק בדבריהם יראו שכיונו למ"ש דהטעם דלא מזדהר אינש בשטרי' מועיל לסלק ההוכחה דלא קנאו מדלית לי' שטרא אבל עיקר ההוכחה דקנאו מדשתיק ולא מיחה כנ"ל והנה בנותי בספרים ומצאתי הדבר מפורש בחידושי הרמב"ן לב"ב בד' מ"ב ע"א שם בחידושיו ד"ה הא דתני' אכלה האב שנה שכתב שם בשם י"מ דקטן לאו בר חזקה הוא דכיון דכי מחי מ"מ לאו בר אזדהורי בשטרי הוא איהו נמי לא מחי וכתב ע"ז הרמב"ן וז"ל ואין אני מחזיק בטעם זה דטעמא דחזקה לאו משום אזדהורי דידיה ביחוד אלא כיון דהאי שתיק רגלים לדבר דמכרה אלא שתוך שלש אמרינן לי' למחזיק אחוי שטרך ולאחר שלש כיון דלא מזדהר בי' טפי איתרע ליה האי טענה ואמרינן לא לחנם שתיק כו' ע"ש עכ"ל הרי לך בביאור כמ"ש דהסברא דטפי לא מזדהר בשטרא הוא רק מסלק הטענה דאחוי שטרך אבל עיקר יסוד החזקה היא מדלא מיחה ש"מ דמכרה והשתא ל"ק בהני בי' אלישב דאף דקפדי לאלתר מ"מ עד תלת שנין אמרינן ליה למחזיק אחוי שטרך וכיון דלית ליה שטר ש"מ דלא מכרה לו דעד תלת שנין מזדהר אינש בשטרי כנ"ל ואין להקשות לפ"ז מהמקשה הש"ס שם בב"ב דף ק"ט ע"א אלא מעתה מחאה שלא בפניו לא תהוי מחאה כו' ע"ש דמה בכך די"ל דלא ידע לזהר בשטרו מ"מ אין כאן הוכחה מדשתק ולח מיחה דהא מיחה די"ל דהכא ג"כ פריך כגון הני דבי' בר אלישב אם מיחה בתוך ב' שנים שלא בפניו לא תהוי מחאה דהא יש הוכחה רבה קודם שמיחה כגון עד"מ אם מיחה אחר שנה הלא וודאי הם לא הוי שתקי כ"כ אי כא מכרו והוי כמו באחר שמיחה אחר ג' שנים וא"כ אינו מועיל המחאה רק לענין זה דהיה לו לזהר בשטרו משום שכבר מיחה והוי הוכחה להיפך א"כ כשמיחה שלא בפניו דלא ידע לזהר בשטרו לפי ה"א דמקשה וליכא הוכחה להיפך לא תועיל המחאה ונוקמי' ארעא בחזקת המחזיק מכח הוכחה דוודאי לא הוי שתיק כ"כ אי לא מכרה וקאי על קושית הגמ' לעיל דמקשה מדבי בר אלישב וא"ל דאה"נ דבהני דבי בר אלישב מחאה שלא בפניו לא הוי מחאה דא"כ נתת דבריך לשיעורין בענין המחאה שלא בפניו שלא יועיל לכל א' אחר עבור זמן הקפדנות שלו וכמו דמקשה הש"ס לעיל מהני דבי בר אלישב ולאלתר תהוי חזקה וודאי דג"כ עיקר יסוד הקושיא היא דא"ל אה"נ דא"כ נתתי דבריך לשיעורין בענין החזקה ה"ה בענין המחאה כנ"ל

ויותר נראה דלמה דמסיק הטעם דעד תלת שנין מזדהר אינש בשטרא חזר ממה שתירץ לעיל דעד תלת שנין לא קפיד אינש רק דאמרינן