השיב משה חושן משפט לט

הי' ידוע שידע שהי' של אביו מ"מ אמרינן דלא מסיק אדעתי' למחות כיון שהורגל מקטנותו לראות את זה בנכסיו לזה כתבו כיון דמורידין כו' א"כ ע"כ דאמרינן דמסיק אדעתי' לשאול אחר עדי מכירה ה"נ מסיק אדעתי' למחות בסוף כל שלשה א"כ ליכא הוכחה כלל מר"ה וכ"ת הא פשיטא לי' כו' א"כ לא צריך להוכיח מר"ה כן י"ל דברי התוס' ואין הכרע כלל מיהו אף שבאמת הי' קשה קושית התוס' אף לפירוש הראשון שכתבתי כמו שבארתי מ"מ האמת יורה דרכו מדמקשים התוס' בסתם כמו שיש לו דעת לשאול אחר עדי מכירה ה"נ יש לו לדעת ולמחות בסוף כל שלשה ש"מ דסברא פשוטה היא דיודע שהיתה של אביו רק דאינו יודע אם זה החזיק כדין או לא דאי קיימינן בסברא דאינו יודע כלל אם הי' של אביו מעולם לא הוי להו להתוס' להקשות בסתם רק לבאר ולפרש ולומר דהא אם נימא דמחזיקין ע"כ דהוי קיימינן בסברא זו דיודע שהיתה של אביו ומדמקשים סתם ולא פירשו כלום ש"מ דסברו אף עכשיו דקי"ל אין מחזיקים קיימינו בסברא זו דמ"מ יודע שהיתה של אביו כנ"ל ברור לדעתי. וגם בדברי רש"י מורווח יותר כפירוש זה כמ"ש וגם מצד הסברא נראה ברור כשמש דמסתמ' יודע שהי' של אביו דחברך חברא אית לי' כו' והא דנימא דמן הסתם אינו יודע אם הי' של אביו מעולם הוא ממש מכחיש החוש שלא ימצא א' מאלף שיהי' שוטה ותם כזה שלא יתוודע לו דבר גלוי כזה

ועוד ראי' ברורה מדברי הגמ' מדאמר סתם אין מחזיקים בנכסי קטן ואפילו הגדיל ולא התנה שום תנאי בזה ש"מ דהוא בכל ענין דאל"כ הו"ל להגמ' למימר והוא דלא ידעינן דידע שהיתה של אביו וגם לדעתי היא קושי המציאות דלא ידע כלל והאיך נאמר סתם וגם כל הפוסקים סתמו דבריהם ולא התנו שום תנאי והאיך לא אשתמיט חד מהפוסקים למימר דבידע שהי' של אביו מהני חזקה וגם זקני הרמ"א ז"ל לא התנה שום תנאי בגוף הדין רק דטעמא יהיב למלתי' אבל הדין משמע דהוא בכל ענין ואם נימא דהדין הנ"ל הוא דווקא בלא ידע מעולם שהיתה של אביו כמעט נפל בבירא הדין הנ"ל ואין לו מציאות כלל דלא ימצא א' מאלף כנ"ל ברור לדעתי

ועוד ראי' יותר ברורה דהלא בכל ענין אמרו אין מחזיקין בנכסי קטן אפילו הגדיל משמע אפילו מת אביו כשהי' כבר בר דעת כמו בן שתים עשרה שנים ומ"מ הרי קטן הוא ואז וודאי יודע וזוכר שהי' של אבי' ועוד דאם נימא דהא דאין מחזיקין כו' הוא דווקא בלא נתברר דידע שהיתה של אביו מעולם א"כ ליכא הוכחה מדיוקא דר"ה דאמר אין מורידין קרוב לנכסי קטן משמע הא נכרי מורידין ש"מ דאין מחזיקין כפירש"י דלמא ר"ה ה"ק קרוב אין מורידין בשום ענין אבל נכרי לפעמים מורידין כגון באם הקטן כבר הי' בן דעת כשמת אביו וא"כ יודע הי' שהי' של אביו ובוודאי לא ישתוק אחר שיגדיל שלשה שנים מלמחות לכך מורידין אבל כשהי' קטן ממש באמת אין מורידין גם נכרי רק הב"ד בעצמם יתעסקו בצרכי הנכסים כמבואר בח"מ סי' ר"ץ סעיף א' בהג"ה בשם הרשב"א א"ו דבכל ענין חיישינן אף דידע שה תה של אביו מ"מ סובר שמחזיק כדין שקנה מאביו קידם מותו או שנמכר ע"פ ב"ד שמכרו לכתובה או למזונות ולכך שוהה מלמחות וזה ברור כשמש לדעתי

ועוד ראי' ברורה דהא הנ"י על האלפסי שם בב"מ על הא דאין מחזיקין [בנכסי] קטן ואפילו הגדיל כתב וז"ל אפילו הגדיל והחזיק המחזיק ג' שנים משהגדיל הקטן אין לו חזקה לעולם כיון שירד שם בשעה שאינה ראוי' לחזקה דהיינו בעודו קטן ודוגמתו בהשותפין אין להם חזקה אפילו עבר זמן השותפות כיון שמתחלה ירדו ברשות כן כתב הרנב"ר ז"ל עכ"ל הרי מבואר מדבריו להדיא דבכל ענין לא הוי חזקה כיון שמתחלה הי' בשעה שאינה ראוי' לחזקה וכ"כ הה"מ בפ' י"ד מה' טוען ונטען הלכה ו' וז"ל ויש מפרשים דאף אם החזיק שלש שנים אחר שהגדיל אין חזקתו חזקה כיון דשהתחיל בעודו קטן וזה דעת הר"א בהשגות ולזה הסכימו הרמב"ן והרשב"א ז"ל עכ"ל הרי דכתב בהדיא דלהסוברים דלא מהני חזקה שלש שנים אחר שהגדיל הוא מטעם כיון שהתחיל בעודו קטן ולא כתב כלל דלא ידע גם אחר שהגדיל משמע דבהתחיל להחזיק בעודו קטן שוב לא הוי חזקה בכל ענין בין ידע בין לא ידע וכתב כן בשם הרמב"ן והרשב"א וא"כ לדידהו וודאי בכל ענין לא הוי חזקה אף אם ידע שהי' של אביו וא"כ כיון דהנ"י והר"מ בשם הרמב"ן והרשב"א מבואר להדיא דלא מהני חזקה בכה"ג א"כ אף אם הוי ספק לרש"י והטור בשם הרא"ש דכתבו הטעם משום דלא ידע כו' וודאי דחינן הספק דבדבריהם מקמי הפשיטות דבדברי הרמב"ן והרשב"א והנ"י והה"מ ובפרט דכבר כתבתי דהעיקר גם לרש"י והרא"ש דלא מהני חזקה בכה"ג ועוד דאם הוי שום נפקותא לדינא בין הפוסקים הנ"ל לרש"י והרא"ש ז"ל לא הוי שתיק זקני הרמ"א ז"ל מלפרש החילוקי דיעות שיש בזה ובפרט שציין בהג"ה טור בשם הרא"ש והראב"ד שם בהשגותיו והה"מ בפ' י"ד מה' טוען בשם הרמב"ן והרשב"א ונ"י ש"מ דאין מחלוקת ביניהם כלל והנה לענ"ד לא נראה בשום מקום שיהי' נוטה לפירוש הראשון דבידע שהי' של אביו הוי חזקה רק בלשון הטור בשם הרא"ש מורה לכאורה קצת כן כמ"ש אבל באמת גם זה אינו דהלא באמת תמהתי מאין הוציא הטור מדברי הרא"ש דסובר דבהחזיק ג' שנים אחר שהגדיל ג"כ לא מהני הלא שם בהרא"ש למס' ב"מ לא נזכר כלל רק סתם אין מחזיקין בנכסי קטן אפילו הגדיל כמו שהוא בגמרא ולא ביאר כלל דגם בהחזיק ג' שנים אחר שהגדיל לא מהני וגם לשון זה שהביא הטור לא ידע שהיתה של אביו שימחה ליתא שם כלל והנה ראיתי לתומים בחו"מ סי' קמ"ט שתמה על הטור בזה מאין הוציא כן מהרא"ש ז"ל והנה כתב שם תירוץ א' וכל מעיין ישפוט בצדק דאין זה כוונת הטור ודבריו בזה אינם רק לחדד התלמידים אבל לא לאמיתות כוונת הטור רק העיקר הוא מה שכתבתי שם אחר זה וז"ל שוב ראיתי תשובת הרא"ש כלל צ"ט דין ב' משמע להדיא כהראב"ד דאפילו הגדיל והחזיק שנים רבות כנראה מהתשובה ההיא ודוק עכ"ל וזה ברור דמהתשובה הנ"ל הוציא הטור ז"ל מ"ש בשם הרא"ש. והנה המעיין בדבריו בתשובה ההיא יראה דלא הוי הוכחה רק ממ"ש בזה"ל אבל חזקה שאחרי מות ראובן אינה חזקה ואין מחזיקין בנכסי קטן ואפילו הגדיל עכ"ל האי לישנא חזקה שאחרי מות ראובן משמע אפילו כמה וכמה שנים וא"כ הלא אינו מבואר בהרא"ש ז"ל שם זה"ל כלל דלא ידע שהיתה של אביו שימחה רק בלשון השואל מבואר בזה"ל וראובן שהי' קטן ולא הי' דר בתוך אותה העיר ולא היה יודע מהירושה שירש מאביו ואחיו עד עתה שהגדיל עכ"ל והרי אדרבא מוכח מכאן בבירור להיפך מדכתב ולא ידע עד עתה שהגדיל משמ' דמשהגדיל ידע ואעפ"כ מבואר מתשובת הרא"ש כמ"ש דלא מהני חזקה אפי' החזיק כמה שנים משהגדיל וזה ברור ואין להביא ראיה ממ"ש השואל ולא היה יודע מהירושה כו' דעכ"פ בעינן דלא ידע בקטנותו שהיה של אביו דמזה וודאי דאין ראי' דהדין תולה בזה רק דהמעשה שהיה כך היה דהא בקטנותו קודם שהגדיל וודאי ליכא למ"ד דתהני חזקה אף אם ידע שהיה של אביו ופג לבי מלהאמין שיהיה שום בר דעת סובר כן דבקטן ממש תהני חזקה אם ידע שהיה של אביו דקטן לאו בר מחויי הוא ואין לו דעת למחות וזה ברור וא"כ הרי נראה להדיא דהטור כתב מעצמו לשון זה ובוודאי דאין בזה מכוון וחידוש דין דאם היה איזה כוונה בזה לא היה כותב בשם הרא"ש מה שאיננו בלשון הרא"ש ואדרבא מבואר משם היפך מזה כמ"ש א"ו דלשון זה אתי שפיר אף אם ידע שהיה פעם אחת של אביו מ"מ לא ידע שבשעה שהחזיק בה זה היה של אביו כמ"ש וזה ברור ומזה יובן דגם לשון רש"י בכתובות דף י"ז ע"ב יתפרש כך ע"כ לפענ"ד ברור כשמש דבשום אופן אין מחזיקין אף אם ידוע בעדים שידע שהיה של אביו כנ"ל ברור כשמש בס"ד

ועוד אומר אני דאפילו אם נימא דבידוע בעדים שידע שהיה של אביו מהני החזקה מ"מ בנד"ד שאינו ידוע רק שהודו שידעו שהיה של אביהם ודאי דלא מהני חזקה דנאמנים לומר שאינם יודעים אם זה קכה כדין במיגו שלא היו מודים שידעו שהיה של אביהם. וא"ל כיון דמבואר בסי' קמ"ט סעיף ק' דמהני מיגו להמחזיק א"כ ע"כ מוכרח כומר דלא הוי מיגו להוציא כיון שהקרקע תחת ידו והחזיק בה ג' שנים א"כ ש"מ דהוא קרי מוחזק א"כ לפ"ז ההיפך ביש מיגו להיורש ראוי כומר דהוי מיגו להוציא דזה אינו דכבר הוכיח בתומים סי' קמ"ה ס"ק ה' דמהני מיגו להמחזיק דמוחזק בקרק' אף דאין זה מוחזק במוחלט דהא ע"ז אנו דנין אם חזקתו חזקה ולראשון יש חזקת אבות ודאי רק דמ"מ הואיל ומוחזק בקרקע לא קרי מיגו להוציא אבל מכש"כ דאם יש להמערער מיגו דלא הוי מיגו להוציא דהא הוא מוחזק ועומד מחזקת אבות בוודאי ועל חזקתו של המחזיק יש ספק אם כן פשיטא דלא הוי מיגו להוציא ובכה"ג מיגו של שניהם הן של המחזיק והן של המערער אינם בגדר מיגו להוציא דזה מוחזק בחזקת אבות וזה מוחזק בקרקע עכ"ל ודבריו מוכרחין מהש"ע שם ע"ש הרי מבואר דהוי מיגו מעליא ולא הוי מיגו להוציא וזה ברור בס"ד

ועוד צרפתי לזה דמה שטענו היורשים דלכך שתקו דהיה סבורי' דמסתמא קנה כדין ויש לו כתבים ואם אולי עלה על דעתם למחות ולחקור היו יראים ממנו מחמת שהוא היה מנהיג העיר שקורין רגירר ובעו"ה היה ממשמש גזירת לקיחת יהודים לבעלי מלחמות וידוע דזה תולה ברצון הרגירר את מי שירצו ליתן והיו יראים לנפשם ממנו שלא יתנם לב"מ ע"כ דבריהם ואמרתי טענה טובה הוא אף אם היה הדין נותן בל"ז דחזקה מועיל דהא דמיא להא דאיתא בב"ב ד' ל"ח ע"ב ובש"ע חו"מ סי' קמ"ג סעיף ג' בבורח מחמת מרדין דאין חזקה מועיל נגדו משום שירא למחות פן יודע מקומו וירדפו אחריו ולדעתי הדברים ק"ו מה שהוא במדינה אחרת ירא פן יוודע עי"ז מקומו כש"כ כאן שהסכנה מזומנת ובפרט לפי מה שדימו הפוסקים דאם ברח מחמת שהיה חייב ממון למלכות הוי כמו בורח מחמת נפשות א"כ כש"כ כאן דהוי סכנת נפשות תרתי גוף ונפש דמסוכן למות בקשרי המלחמה וגם יעבירו אותו על דתו מכל הלין נ"ל ברור דלא הוי חזקה ע"כ דברי אשר דברתי בהיותם עמי בביתי רק נכתב בכאן בתוס' איזה דברים כי מרש"י דמס' כתובות הנ"ל לא דברתי אז כלל ואף שבנד"ד לא הוריתי להלכה ולמעשה עפ"ז כי באתם לפני ואמרתם שכבר נתפשרו הצדדים קודם שגליתי דעתי ואז אמרתי לכם כבר עיינתי בדין זה אבל כיון שיש פשר לא אגלה דעתי שלא יתקלקל הפשר וכן עשיתי שאחר שנגמר הכל גליתי דעתי רק כדי להתלמד במקום אחר מ"מ יפה זכיתי יפה חייבתי בעז"ה ומיני' לא אזוע: והנה ע"ז כתב אלי השנה אחר חזרתו לביתו נאוה ק' והנה מקודם שאשיב על השגותיו אשוב עוד להביא ראיות ברורות וחזקות לדברי בס"ד

והנה מקודם אפרש שיחתי דלכאורה מ"מ מדברי רש"י בכתובות דף י"ז ע"ב שכתב לא ידע כשהגדיל שהיתה של אביו עד ששומע מפי אחרים מורה דכוונתו הוא דלא ידע כלל שהי' של אביו מעולם דאם נימא דקאי על שעת החזקה כמ"ש מה האי דכתב עד ששומע מפי אחרים דשמיעה זו למה הלא כבר ידע שהיה של אביו וא"צ רק שישים על כבו לחקור אחר עדי מכירה או אחר שטר מכירה ואם נימא דסברת רש"י הוא דגם זה אינו משים על לבו מעצמו אף ברבות הזמן לחקור ולשאול עד ששומע מפי אתרים שמחזיק שלא כדין א"כ אין חילוק כלל לפ"ז בין קרוב לאיש נכרי ולמה קרוב אין