השיב משה חושן משפט לח

והנה יש ת"י כרך קטן נקרא בית לוי חברו חד מן חריפי קמאי כמדומה שהיה בזמן הש"ך השיג ג"כ על הש"ך מהא דהמרדכי במשכון ספרים וגם הרבה לתמוה על מ"ש הש"כ דמכירה בלא ב"ד אין מפורש אצלינו גם מה שתמה הש"ך על זקני הרמ"א דאנה מצא זה דד"מ מועיל היכא שהוא לתקנת המדינה כתב שהוא מפורש בתשובות להרמב"ן סי' כ"ב עכ"ד והאמת שכן מפורש שם בסוף התשובה הנ"ל ע"כ יש מבוכה רבה בין הפוסקים בענין זה וסתירות רבות דלפעמים הרימו דגל המלוכה עדי מרום ולפעמים השפילו עד לעפר ולא ראיתי שום אחד מהמחברים שיאמר בזה דבר ברור ויסוד חזק כהחכם יודע פשר דבר להשוות כל המקומות שדברו בזה לבל הא בו נפתל ועקש וקושיא ותיובת' ותקצר היריעה מהכיל לפרטם והנה עוד חזון למועד אי"ה לברר הדבר כשמלה לפני כל יודעי דת ודין ואות אחת מן התורה לא יבטל כן כל מה שתקנו חכמי הדורות ופשטה תקנתם בישראל כבר אנחנו מוזהרין בלא תסור וכי טובים דודיך מיין וכבר קבלנו על עצמינו במדינה זו תקוני דר"א וחלילה ליתן פ"פ ויד לפושעים המהרסים דגל התורה ואויבינו פלילים דא"כ בטלו ח"ו כל דיני התורה וחכמים הזהרו בדבריכם וכן הלכה רווחת בישראל דדנין גם עכשיו דין בורח אבל בנידון שבא בהשאלה אין כאן דין בורח מעם התקנה וז"ב בלי שום פקפוק בס"ד הכ"ד ידידכם הד"ש באהבה הק' משה טייטל בוים מפרעמשלא החונה בק"ק שינאווא

הנה אחר שנכתב ונחתם הצצתי וראיתי דעיקר כוונתו בענין דינא דמלכותא נעלמת לגמרי וע"כ חזרתי לבאר קצת דהנה מ"ש כת"ר דלהמבואר בש"ך דמה שהוא לתקנות המדינה צריך לפסוק כדינא דמלכותא א"כ לפ"ז אין ראוי לדון כעת דין בורח כלל ע"כ תירוץ דבריהם הנה לבבי לא כן ידמה דאדרבא להמבואר בש"ך ודאי דנין כעת דין בורח דהרי כתב דמה שהוא להנהגת ותיקון המדינה ואין מפורש אצלינו היפך אבל אם מפורש אצלינו היפך אין משגיחין בדיני דמ' א"כ הרי מפורש אצלינו בתקנות חכמי דד"א וכמבואר בגמ' סנהדרין ל"ג ע"א אפילו בדידי ודידך מאי א"ל אטו אנן קטלי קני באגמי אכן עיי"ש וכן הוא בכל חכמי הדורות דמה שמפורש בדבריהם ובתקנת' הוי מפורש אצלינו ויפתח בדורו כו' ואין לך אלא שופט שבימיך ומכש"כ חכמי דד"א שהמה רבים וגדולים בחכמה ובמנין וקבלו עליהם וכבר כתב הש"כ בסי' שנ"ו ס"ק יו"ד דאף דדינא דמ' אינו מועיל נגד מה שהוא דין תורתינו מ"מ יש כח ביד חכמי הדור לתקן עיי"ש וז"ב לפ"ד הש"כ אלא אפילו לפי מ"ש והוכחתי דאף לנגד המפורש מועיל דינא דמ' אם הוא לתיקון המדינה מ"מ דנין דין בורח חדא דדד"מ לא הוי רק במה שחקק המלך אבל אין בכלל זה מה שדנין בערכאותיהם משום שכן מלאו בספרי דיניהם והוא בטל ומבוטל ולא תהא שיחה בטלה שלהם כתורה שלמה שלנו ואף אם המלך גזר דרך ככל לדון כדיניהם מ"מ הלא הגזירה הכללית ההוא אינו משום תיקוני המדינה דמי אמר לו שבדתינו הק' לא היה מועיל לתיקון המדינה רק הוא משום שחפצו בדתו ולא בדתינו הק' ואם הוא מחזיק בהבלו למה לא נחזיק אנחנו בדתינו הק' והוא כוונת הסמ"ע בס"ס שס"ט ס"ק כ"א ודוק ואף אם אמר יאמרו שהן חקי המלך מחדש וכמ"ש התומים בסי' ע"ד ס"ק י"נ וז"ל הצריך לעניננו פה האין לגוי' נימוסים רק מה שמחדש ומלך לעמו חדשי' לבקרים עכ"ל מ"מ לא נאבה להם ולא נשמע להם דעל הכל יש לומר דהוא לתיקון המדינה כמ"ש הש"כ בסעי' ע"ג ס"ק ל"ט וא"כ בטלו ח"ו כל דיני תורתינו וח"ו נעזוב מקור מים חיים אל אחד אמרן ואף כל הנאמר מחכמי הדור הוא בכלל אמרו ית"ש ולא תסור כו' ועשית' עפ"י הדבר כו' ונחצוב בורות נשברי' באר נכרי' ח"ו לא תהא כזאת בישראל. והעיקר דאין בדיני מלוכה רק מה שנוגע לנגדו ומנת המלך ואף שיש סתירות רבות לזה כבר יעדתי לבא בארוכה אי"ה ולברר הדבר כשתלה ואין זה ענין כלל להנידון שבא בהשאלה דבכה"ג ודאי אין בו דין בורח בלי פקפוק הכ"ד הק' משה הנ"ל

שאלה צא אשיב לשואלי דבר הנה בהיותו כאן אתי עמי במחיצתי נסתפקנו בהא דכתב זקני הרמ"א ז"ל בהג"ה בחו"מ סי' קמ"ט סעיף י"ט בזה הל' וי"א דאינה חזקה הואיל וירד לשדה כשהי' קטן לא ידע שהיתה שלו שימחה וכן נ"ל עיקר עכ"ל אם ר"ל דמסתמא לא ידע שהיתה של אביו וא"כ אם נתברר בעדים או שמודה שידע מכמה שנים או מקטנותו או מעת שנעשה גדול שהיתה של אביו הוי חזקה אחר שהגדיל או דלמא אף שידע שהיתה של אביו מ"מ לא ידע אם זה החזיק בה שכא כדין כיון דהתחלת החזקה הי' מקטנותו מניין לו לידע וסבור הי' מסתמא קנה והחזיק בה כדין רק עתה נתוודע לו שזה החזיק בה שלא כדין זה הוא הכוונה של זקני הרמ"א ז"ל במ"ש שלא ידע שהיתה שלו ר"ל בעת שהי' יכול למחות ולא מיחה אז לא ידע שהיתה שלו דסבור הי' שקנה והחזיק בה כדין ע"כ הי' הספק שלנו

על זה עניתי ואמרתי הגם שתיבת שהיתה המוזכר בהג"ה הנ"ל מורה יותר כפירוש הראשון הנ"ל דלפירוש השני טפי הי' ראוי לומר לא ידע שהוא שלו ודוק מ"מ אין לבנות יסוד על דקדוק הלשון די"ל דהכוונה הוא לא ידע שהיתה שלו בשעה שהחזיק בה זה וגם כי תיבת שלו מורה יותר כפירוש השני דלפירוש הראשון הי' ראוי טפי לומר לא ידע שהיתה של אביו ודוק הלכך מהא ליכא למשמע מני' והנה בטור שם סי' קמ"ט כתב בשם הרא"ש בזה"ל לא ידע שהיתה של אביו שימחה וזה הלשון מורה לכאורה יותר כפי' הראשון ומ"מ אינו מוכרח די"ל דהכוונה הוא שלא ידע שהיתה של אביו בשעה שהחזיק בה זה דסבור הי' דכבר קנה קודם שהחזיק ואולי בכיוון שינה זקני הרמ"א ז"ל מלשון הטור וכתב תיבת שלו במקום תיבת אביו שהוא מורה יותר על פי' השני ע"כ אמרתי דבירור דין זה לא ינבע רק ממקורו בגמ' ומנחל קדים דברי הקדמונים ז"ל

הנה בגמ' ב"מ ד' ל"ט שם ש"מ מדר' הונא אין מחזיקין בנכסי קטן ואפילו הגדיל ע"ש פירש"י וז"ל דהואיל ותחלת ירידתו לתוכו הוי קטן לא ידע כשהגדיל שהן של אביו ולפיכך לא מיחה עכ"ל הנה גם בזה ליכא למשמע מדקדוק הלשון דלשון שהן משמע קצת כפירוש השני והלשון של אביו משמע קצת כפירוש הראשון לכך אין לבנות שום יסוד על דקדוק הלשון. והנה במס' כתובות ד' י"ז ע"ב כתב רש"י בזה"ל הואיל ומתחלתו כשהי' קטן ראוהו מוחזק בה לא ידע כשהגדיל שהיתה של אביו עד ששומע מפי אחרים עכ"ל הנה גם מזה אין הכרע די"ל הכי פירושו דלא ידע כשהגדיל שהיתה של אביו כשהחזיק בה דסבר שקנה כדין וקצת ראי' לזה דאל"כ הי' ראוי לרש"י ז"ל לומר דלא ידע כשהגדיל שהיתה של אביו מעולם ומדכתב סתמא לא היתה של אביו משמע דקאי על שעת החזקה ועוד ראי' לזה דהלשון ראוהו מוחזק בה לא שייך כלל בלא ידע כלל שהיתה של אביו מעולם דכיון דאין לו ידיעה כלל מלתא דלא רמיא עלי' הוא ומה ראוהו מוחזק בה דקאמר א"ו דמסתמא יודע שהוא של אביו רק כיון דמקטנותו ראוהו מוחזק בה לא ידע משהגדיל שהיתה של אביו כשהחזיק בה זה דנשתקע בדמיונו דוודאי קנהו כיון שהורגל בזה מקטנותו

והנה לכאורה אמרתי דמוכרח מפירש"י בב"מ כהפירוש השני דאם נימא דאינו יודע כלל שהי' של אביו ולכך לא הוי חזקה א"כ מה יועיל הא דאין מחזיקין בנכסי קטן ואכתי איך מורידין נכרי לנכסי קטן הא היכא למיחש דלמא לא יתוודע לו לעולם שהי' של אביו ולא יתבענו לעולם א"ו דדעת רש"י הוא דיודע שהי' של אביו מסתמא דאטו בשופטני עסקינן דחברך חברא אית לי' כו' והוא ממש דבר דאי אפשר שלא הגיע לאזניו שהי' של אביו רק דלא ידע דבעת שהחזיק הי' של אביו דהואיל ורואה את זה מקטנותו מחזיק בה אינו עולה על דעתו כ"כ מהר לתובעו דסובר דוודאי ירד בה כדין דאחזוקי אינשי בגזלנותא לא מחזקינן ויש אלקים שופטים בארץ ומסתמא לא היו הב"ד מניחים לו להחזיק שלא כדין בגזלנותא אבל מ"מ כיון שידע העיקר שהי' של אביו לא ימלט שלא יעלה על לבו פעם אחת לומר אעפ"כ אחקור במה מחזיק זה בבית או בשדה של אבי רק דאולי יעלה זה על לבו אחר שיחזיק זה שני חזקה ומה יועיל בתביעתו אנא ש"מ דאין מחזיקין כנ"ל לכאורה: מיהו אמרתי דאין מזה ראי', כ"כ דמ"מ י"ל כפירוש הראשון דלא ידע כלל שהוא של אביו רק דוודאי זה מן הנמנע שלא יתוודע לו לעולם ואולי יתוודע לו אחר שכלו שני חזקה או זמן קצר קודם שכלו שני חזקה ולא ימחה כ"כ מהר וביני וביני יכלה שני חזקה קודם שימחה לכך ש"מ שאין מחזיקין כו' רק אם החזיק ג' שנים אחר שוודאי נודע להבן שהגדיל שהי' של אביו וע"ז לא חיישינן דוודאי לא ישתוק שלש שנים כן י"ל מיהו מ"ש קודם הוא מורווח יותר מ"מ אין מזה הכרע

והנה התוס' שם הקשו על רש"י דע"כ כיון דמורידין יש כו דעת לומר הבא עדים שלקחת מאבי וה"נ יש לו לדעת ולמחות בסוף כל שלשה ע"כ והנה לכאורה מוכרח מזה כפירוש השני דיודע הי' שהי' של אביו רק דאינו יודע אם זה החזיק שלא כדין דע"ז שייך קושית התוס' דהי' לו לדעת ולמחות ולחשוש אולי מחזיק שלא כדין ויהי' לו חזקה לכך הי' לו למחות בסוף כל שלשה אף שלא ערב אל לבו עדיין לתבעו בב"ד אבל אם נימא הפירוש הראשון דאינו יודע כלל שהי' של אביו א"כ לא מקשים התוס' ולא מידי דאיך יהי' לו דעת למחות בסוף כל שלשה כיון שאינו יודע כלל שהי' של אביו דהא דיש לו דעת לשאל אחר עדי מכירה היינו אחר שנתוודע לו אבל יוכל להיות שנתוודע לו אחר שישלמו שני חזקה וכן כמה דמסקי התוס' וז"ל אבל לנכרי מסיק אדעתי' למימר אייתי ראיית עדי מכירה עכ"ל ואי אמרת שאינו יודע כלל שהי' של אביו האיך מסיק אדעתי' למימר אייתי ראי' אבל אין זה ראי' כל דבאמת אף אם נימא כהפירוש הראשון מקשים התוס' שפיר דוודאי לא אמרינן הך סברא דמסתמא לא ידע שהיא של אביו רק אם אמרינן אין מחזיקים בנכסי קטן אפילו הגדיל אבל אם הוי אמרינן דמחזיקים בנכסי קטן ע"כ לא הוי אמרינן הך סברא דמסתמא לא ידע דאם אמרינן הסברא הנ"ל א"כ וודאי דלא יועיל חזקה גם אחר שהגדיל וזה פשוט וברור וא"כ כד דייק מר"ה דאין מחזיקין ע"כ הא גופא דייק דאמרינן הסברא הנ"ל דמסתמא לא ידע וא"כ מקשה התוס' שפיר דלמא מחזיקין דאמרינן מסתמא ידע והא דלא חיישינן שזה יחזיק ג' שנים קודם שישאל על עדי מכירה היינו משום שוודאי יש לו דעת למחות בסוף כל שלשה דהא השתא קיימינן דנימא מחזיקין כו' א"כ קיימינן בסברא דמסתמא ידע ואין לומר דסברת חוץ היא דמסתמא לא ידע דא"כ למה הוצרך לדייק מדר"ה דאין מחזיקין הא פשיטא דאין מחזיקין וכעין שכתבו התוס' וכ"ת הא פשיטא לי' כו' וגם ממה דמסקו התוס' אין ראי' כלל דה"פ אבל לנכרי אסיק אדעתי' כו' כשיתוודע לו כו' דהא וודאי יתוודע לו באיזה פעם שהי' של אביו כמ"ש בדברי רש"י ואז יהי' מסיק אדעתי' למחות ואף שיהי' אחר שני חזקה הא אין מחזיקין כו' והא דכתבו התוס' בקושייתם דע"כ כיון דמורידין א"כ יש לו דעת לומר כו' עוד שם וכ"ת הא פשיטא לי' דאינו יודע למחות בסוף ג' אע"פ שהוא נזכר לשאול עדי מכירה כו' ע"ש ולפי פירושי הי' להתוס' לכתוב בלשון זה דע"כ כיון דמורידין ומחזיקין כו' ע"כ ודע שהי' של אביו א"כ יש לו לדעת ולמחות בסוף כל שלשה וכ"ת דהא פשיטא לי' דמסתמא לא ידע שהי' של אביו א"כ בלא ר"ה פשיטא דאין מחזיקין י"ל דכך הוא כוונת התוס' דלא נימא גם אם קיימינן דנזיקין כו' וקיימינן בסברא דמסתמא