השיב משה חושן משפט לז

דלא העיד הראשון אלמא דנפטר מגלגול ע"י מסייע אף דלא נפטר מעיקר שבועה וז"ב לדעתי אי' אחר המחילה אלף פעמים מהדר כבוד גאונו אומר ברתת דלא ניתנה התורה למלאכי השרת כי שגה ברואה כי לבתר דמסיק דיליף מפיו וע"א יליף מע"א גופ' ולא מג"ש דע"א כמפורש בב"מ מה לע"א שכן על מה שמעיד הוא נשבע וכו' פיו יוכיח ולא אמר מה לע"א שכן שבועה גוררת שבועה וגם מ"ש דמע"א בלא"ה איכא פירכ' שכן על מה שמעיד הוא נשבע הוא טעות במחכ"ת דהא אמרינן פיו יוכיח מי' אף שאין דבריו נכונים בדברי הרא"ש מ"מ דעת התומים מבואר דכן הוא כמ"ש וכן מוכח דעת בעל קצות החושן מדנסתפק בסימן פ"ז ס"ק יו"ד באם מגלגל שבועה על הקרקעות ויש לו עד המסייע על הקרקעות אם מהני לפטור כיון דאין עד זוקק לשבועה בקרקעות א"כ אין כאן ק"ו שעד המסייע יפטור דהא פטור דעד המסייע נלמד בק"ו מחיוב שבועה דע"א עכ"ד אלמא דמסייע על הג"ש במטלטלין פשיטא לי' דפוטר מכל הלין כשמע דאין יכול לגלגל בנד"ד ונ"מ רבתא באם שזה התובע אינו רוצה לשבע בעיקר השבועה ומהפך והגלגול אינו רוצה להפך דהוא דבר גדול כי כן הוא המעשה בנד"ד א"כ יכול להפך ועל התביעה הראשונה יקב"ח כמו שנפסק וזה ברור: (עוד מצאתי בנייר בפ"ע בזה"ל שייך למ"ש בעד המסייע לענין גלגול). לכאורה לפי מה שהוכחתי שם דפוטר עד המסייע מג"ש דאל"כ נימא דיו אסוף דינא קשה דא"כ גבי קרקעות נמי נימא הכי ועיקר הילפותא של הגמ' הוא על קרקעות ומי' נ"ל דהק"ו היא מה אם מגלגלין על שבועה של סוטה שכא ניתנה להתבע וכו' אם כן לא קסה מידי על קרקעות אבל מה שכתבתי בעד המסייע במקומו עומד אבל מה אעשה שהסברא נותן דיותר ראוי לגלגל על שבועה שיסודה חזק שנצמחה עפ"י שני עדים וא"כ צ"ל הק"ו הוא מה שבועת סוטה דהיינו ארוסה נתגלגל ששבועת סוטה לא ניתן להתבע בע"א א"כ הדר' קושיא לדוכת' בקרקעות והי' כ"ל דהק"ו הוא רק ראי' דלא מקלינן בממון לענין שבועה בזה טפי מסוטה וא"כ ילפינן שפי' מסוטה ולפי"ז נדחה גם מ"ש בעד המסייע ולפי"ז קשה מה שפי' בחה"ר קושית הגמרא ספק מנ"ל דהקושי' דספק לא ניתן להתבע בע"א דטוענו בספק עפ"י עד פטור כן הוא שיטת הרשב"א ולפי מ"ש לק"מ ולפי דבריו קשה בקרקעות גם כן ועיין בעצמות יוסף ובחדושי מהרי"ט ויש לעיין עוד בזה טובא

שאלה צ באחד שלוה מראובן ושמעון אצל כל אחד סך מסוים והפסי' בסחורתו וקדם ראובן וגבה מעותיו מהמלוה שהיה ללוה ביד אחרים בידיעת הלוה ונתרצה הלוה על זה ותובע שמעון מראובן להחזיר לו החצי ממה שגבה כי ישים עליו שם בורח ומבואר בתקנות דד"א שראובן מחויב להחזיר החצי

תשובה יושבי על מדין והולכי דרך סלולה. דרך הקדש יקרא לה להעמיד הדת הק' על תילו ה"ה הרבנים המובהקים המופלגים בתורה וביראה המפורסמים לשם ולתהילה ולתפארת מהור"ר מנחם מאניש נ"י ומהור"ר יודא ליב נ"י

הנה שאלתם שאלת חכמים כי"ב הגיעני באשון לילה בנפול תרדמה על אנשים ע"י ציר שולח מק"ק יערסלב ופתחתי וקריתי ונתמלא הבית כולו אורה ושמחה ותעלוזנה כליותי ואומר האח חמותי ראיתי אור וחשתי ולא התמהמתי מלהשיב לכבודם ובי' בלילה בירך לקחתי ובירך אשיב בעזר העוזר ב"ה וב"ש

והנה הואיל ומקור שאלתם אינו נובע מש"ס ופוסקים כי מעיקר הדין לית מאן דפליג דמה שגבה גבה במטלטלין אף אם הוא ב"ח מאוחר ואף אם רק תופס כמבואר בש"כ חו"מ סי' ק"ד ס"ק יו"ד ומכש"כ כשגבה מרצון הלוה רק המעין נובע מתיקוני' דד"א על כן אין מקו' לקבל אריך רק פלפלת כל שהוא וכלל אני אומר בכל עניני תקנה שאין בו רק מה שמבואר בפירוש וכל שיש שום ספק אמרינן אוקמי אדין תורה אפילו אם אין כאן מוחזק גמור דאין ספק תקנה מוציא מידי ודאי דין תורה ומכש"כ וק"ו ב"ב של ק"ו דאין מוציאין מיד המוחזק בספק תקנה ואפילו בתקנת תנאים ואמוראים בעלי המשנה וש"ס אמרינן כן ומכש"כ בתקנה אחרונים דאמרינן כן וכן מבואר בהגהת זקני הרמ"א ז"ל בחו"מ סי' קע"ה סעיף מ"ה בתקנת מצרנות ואין כוונת זקני הרמ"א ז"ל במ"ש שם בהג"ה הנ"ל הואיל ומוחזק דדוקא באם כבר החזיק הלוקח אמרינן כן דאין מוציאין מיד המוחזק משא"כ כשלא החזיק עדיין רק כוונתו דכל לוקח מיקרי מוחזק אף שלא החזיק עדין כל משום דהרי הוא זכה מדין תורה ומצרנות הוא רק תק"ח א"כ כל שיש ספק בהתקנה אין מוציאין מיד הקונה וכן הוא מפורש בתשובת תה"ד סי' ש"מ שממנו מקור הג"ה זו עיי"ש. ועפי"ז א"ש הדיוק הלשון של זקני הרמ"א דאל"כ היה לו לומר אם הוא מוחזק וזה ברור ובאמת במוחזק א"צ לפנים כלל מי לא ידע דהמ"מ עה"ר אין מוציאין מספק ומה קמ"ל הרמ"א א"ו כמ"ש וז"ב

ואחר הצעה זו נבא לעמק יהושפט בנידון דידן כיון דמפורש בהתקנה דלא תקנו רק בבן כ"ה א"כ אף אם היה ודאי סוחר מפורסם הלא מבואר שם דע"ז היה השאלה ומסיק הורחב הדבר ונראה ברור דר"ל שלא השיבו על השאלה תיכף רק הורחב הדבר ר"ל שנתנו הרחבת זמן לדבר שיתוועדו יחדיו לעיין בזה דאין לפרש הורחב הדבר שנתרחב דבר התקנה ולומר דאף בכה"ג דנין דין בורח דלמה לי' לדבר ובלשון עילג כ"כ בדין מחודש כזה היה לו לומר השיבו דאף בזה דנין דין בורח ומדלא נכתב כלל שהשיבו רק הורחב הדבר ש"מ כמ"ש שלא השיבו רק דחו את השואלים כעין אמרם ז"ל ירחיב לו את הדרך כנ"ל ברור והנה אף אם יתעקש המתעקש לומר דפירושו שהרחיבו דבר התקנה אכתי אימא לך מכא לך דעל תקכה זו שנדון דין בורח קאמר דנתרחב דילמא על תקנה זו שלא יועיל הממרם כשהוא פחות מבן כ"ה קאמר דנתרחב דאף בכה"ג שהוא סוחר מפורסם אמרו דלא פליג ויזהרו מבנין נערים סתירה והנה נראה דאם כיון הכותב להשמיע איזה דין מחודש בזה לא היה לו לסתום אלא לפרש א"ו דאין כוונתו אלא לסתום דלא השיבו על זה ונשאר סתום ומי' ממילא סתום הנ"ל הוי רק המפורש ואין כאן שום ספק דהא התקנה הראשונה כיון דלא נתבאר רק מבן כ"ה ולא חילקו בין סוחר מפורסם או לא א"כ הרי בתקנה אין לך רק מה שמבואר בהלשון כמו שמבואר בספרי התשובות ועיין בתשובת הגאון מו' שאול ז"ל הנדפס בסוף ספר תשובת רמ"א ז"ל וא"כ מה זו שאילה וע"כ צ"ל דהשאלה הי' אח"כ בין המתקנים אם ראוי לתקן גם בזה דין בורח ויתקנו בו או לא והיה להדבר הרחבת זמן שיעיינו באיזה זמן אם יתקנו גם בזה דין בורח וא"כ כיון שלא נתבאר אח"כ שום תיקון בזה ממילא נשאר רק בתיקונו הראשון וז"ב כשמש לדעתי וגם אם ימצא מי שלא יודה לבירור פירוש זה מ"מ מידי ספק לא ניפק וכיון שיש ספק בתקנה אין להוציא מידי ודאי דין תורה ואוקמ' אדין תורה ובל"ז איך נוציא מיד המוחזק בספ' הלא המ"מ עה"ר ובפרט בנד"ד כפי מה שבא בהשאלה מבואר דאינו בכלל סוחר מפורסם דהא לא נודע כלל אם יודע בטוב מ"מ או לא רק מפי איזה מגידים וגם זה לא נודע אם האמת כן א"כ עכ"פ בכלל סוחר מפורסם לא הוי ואף אם הי' ספק בזה הא כבר כתבתי דאף בספק אחד אמרינן אוקמי' אדין תורה מכש"כ בס"ס שמא אינו סוחר מפורסם ואת"ל שהוא סוחר מפורסם הא גם בסוחר מפורסם הוי ספק כמ"ש מי' כ"ז כתבתי אף למי שלא ירצה להודות על האמת אבל לענ"ד האמת עד לעצמו דלא נתקן שום תקון בורח רק בבן כ"ה אבל בפחות מכן ומכש"כ בפחות מבן כ' ודאי שאין לו דין בורח כלל בשום אופן ועכ"פ אוקמי אדאורייתא דבתקנה אמרינן הבו דלא לוסיף עלה כנ"ל ברור וג"ז אמת שאין להוציא משום תקנת בורח רק בבורח ודאי שודאי אין לו לשלם וכבר לקחו הראשים ת"י כל אשר לו וחפשו אצלו ולא נמצא לו יותר וכבר השביעו אותו ואת אשתו כמבואר כל זה בהתקנה אבל בבורח ספק איך יוציא ממון מספק שמא לאו בורח הוא כלל והוא דומה ממש למ"ש המחבר בש"ע חו"מ סי' קע"ה סעיף מ"ה והוא מהרמב"ם בטוען הלוקח שמא גזלן אתה או שמא אריס אתה ואין אתה בעל המצר דצריך בעל המצר להביא ראיה ואם לא הביא ראיה נשאר ביד הלוקח ועיי"ש וכמו דשם יכול לטעון שמא אין אתה מצרן ואינך בכלל התקנה ה"כ יכול לטעון נגד המלוה השני שמא אין זה בורח כלל דממילא דאינך בכלל התקנה וזה ברור ובפרט דמוכח מתוך התקנות דלא מיירי רק בבורח גמור ומפורסם ולא תקנו רק על זה דהא מבואר שם דאם מכר סחורה לאיש אחר צריך הקונה להחזיר הסחורה בלא דמים כמו בקונה מגנב מפורסם דלא עשו בו תקנת השוק וז"ב כשמש ואף שבועה אין צריך זה שכבר גבה דלא מבעיא לדעת הסמ"ע שם בסי' קע"ה דאף היסת א"צ הלוקח לשבע א"כ ה"כ פשיטא דא"צ לשבע אלא אפילו לדעת הש"כ שם דצריך התובע לשבע היסת כשטוען ברי היינו דוקא שם שהוא מצרן לפנינו וזה בא לסלקו בטענת ברי שמכר לו מפני המס או שהמצרן אריס או גזלן הרי צריך לשבע על טענתו משא"כ כאן שאינו נסתלק מדין תקנת בורח מפני טענת ברי של זה שגבה כלל רק מכח עצם הלוה דלאו מבן כ"ה הוא או מספק שמא לאו בורח הוא א"כ אינו בא על זה שגבה רק בטענת ספק שמא קנוני' עשית במה שגבית כבר כדי שלא אמצא מקום לגבות א"כ ודאי דאין המוחזק כשבע בטענת שמא ואין זה צריך לפנים כלל רק שיתנו חרם בבה"כ על כל מי שיש משל זה הלוה בידו וג"ז שכבר גבה הוא בכלל החרם וז"ב

ומה שבא בהשאלה מדינא דמלכותא בזה הי' מקום להאריך רק שאין הזמן גורם כי השליח כחוץ לדרכו רק נטה ללון וצריך אכי לכתוב ולהעתיק בחדא מחת' כי הגדרתי בעדי שלא לשלוח במכתב דבר גדול או דבר קטן בעניני תורה יהיה מה שיהיה בלתי אם נשאר ההעתק אצלי וא"א לצאת מגדרי ואשיב בקצרה כי לכאורה יש בזה מבוכה רבה בין הפוסקים והש"כ בסי' ע"ז ס"ק ל"ט הרבה להשיב על זקני הרמ"א ז"ל ומסיק הש"כ ז"ל להלכה דבדבר המפורש בדינינו בטל דינא דמלכותא אף שהוא לתיקון המדינה רק באין מפורש בדינינו אז דינא דמלכותא קיים אם הוא לתיקון המדינה ע"כ תורף פסק הש"כ ז"ל שם והנה על זה קשה לי טובא דהלא שטר מתנה בערכאות מפורש בדינינו שהוא פסול ואעפי"כ כשרים מדינא דמלכותא במקום שמשפט המלך לכתוב הכל בערכאות ועיין בסימן ס"ח ס"א בהג"ה והוא מהריב"ש והרשב"א והמ"מ ב' הלא גם אסמכתא מפורש דל"ק ואעפי"כ קונה השטרותיהם משום דינא דמלכותא כמבואר בסימן ר"ז סעיף ט"ו בהג"ה והוא בב"י בשם הרשב"א ג' המציל מדוב והארי מזוטו של ים ומשלוליתו של נהר מפורש בדינינו דהרי אלו שלו ואעפי"כ אם גזר המלך חייב להחזיר מדינא דמלכותא כמבואר בסי' רכ"ט סעיף ז' בהג"ה והוא מהמרדכי בשם ר"י וג"כ קשה מסי' שנ"ו סעיף ז' בהג"ה עיי"ש רק שם הרגיש הש"ך בזה וכתב שהוא משום שכך נהיגי אבל דוחק דבאמת מבואר בלשון הג"ה שם דנהיגי רק משום דינא דמ' ועוד דמ"מ קושיות הראשונות שהקשתי קשה עליו והנה עיין בתומים סי' ע"ג ס"ק ט"ו דהוכיח גם כן מהמרדכי שהביא הש"ך שם בסי' ע"ב במשכון ספרים דלא כהש"כ עיי"ש