השיב משה חושן משפט לה

סובר דמדאורייתא וא"ל דבפוגמת ובע"א הוי כאתרע שטרא לכך חיישינן דהא גם בשטר הלואה לא חיישינן רק היכא דיש רעותא כמ"ש. וא"כ החילוק הוא דפקדון אף בכה"ג לא חיישינן וה"ה בכתובה כמ"ב א"ו דלענין לפוטרו משבועה כא מהני סברא זו כלל וא"ל דכוונת רמב"ח איכו דשבועה זו לגמרי מדאורייתא דמדאורייתא הוי פטורה כמ"ש אך דכוונת רמב"ח דמדאורייתא הוי ודאי ראוי להשביעה כדין מודה במקצת אך דהוי פטורה מכח שטרך בידי מאי בעי והוי נאמנת. וא"כ לבתר דתקינו רבנן כדי שלא תהא קלה בעיניו וליכא טענה דשטרך כו' א"כ ממילא דשבועה הוי לאורייתא דלא מפכינן לה א"כ דאמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם כמ"ש התוס' בדף פ"ח ע"א בד"ה מייתי לה לידי ש"ד עיי"ש ולא דמי למאי דמסיק דתקנתא דרבנן היא לגמרי דאלו מדאורייתא ליכא נשבע ונוטל ואין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות זה אינו דהרי בתוס' דבבא מציעא דף ג' ע"ב בד"ה ובכול' בעי דלודי ליה דמקשה אפירוש רש"י דפירש דאמרינן מגו דחשיד כו' ע"ש הא לקמן מסקינן דלא אמרינן מגו דחשיד וכתבו ע"ז ואין לומר דהיינו מדרבנן לפי שראו שהיתה שבועה חמורה עליהם אבל מדאורייתא חשוד לזה הוי חשוד לזה א"כ בנסכא דר' אבא דמשמע דאי אמר לא חטפתי הי' נשבע להכחיש את העד ש"ד מדאמר מתוך שאיל"מ דאשבועה דרבנן לא אמר הכי עכ"ל ואם נימא הסבר' כמו שכתבתי לא קשה כלל קושי' התוס' דאיכא למימר דהא ראוי להיות חייב ש"ד מן התורה כדין ע"א אך דהו' פטור משום דחשוד על השבועה ולא מהימנינן לי' דזה הוי לאו כמו זה דהא זה הוא הפירוש של דברי התוס' דמדאורייתא ראוי להיות חשוד לזה דהא זה הוי לאו כמו זה: וא"כ כיון דאנחנו רואין דשבועה חמורה בעיני העולם ולא חשיד ממילא דהוי ש"ד כדין ע"א א"ו דסברת התוס' הוא דמ"מ כיון דמדאורייתא ראוי להיות חשוד כזה חשיד לזה דהא שניהם לאוין הם. אך כיון דחמורה בעיני העולם אתי החיוב שבועה שוב לא הוי דינא כמו ש"ד דמ"מ אין החיוב מד אורייתא ה"נ בנידון דידן לפי סברת התוס' וא"כ התוס' לשיטתי' ומוכח שפיר מרמב"ח דלא מהני סברא זו דשטרך בידי מאי בעי לפוטרו משבועה ואף אם נימא דרמב"ח סובר דכתובה דרבנן או דמוקי מתניתין באלמנה דלד"ה דרבנן ג"כ א"ש דאף דחייב ליתן כתובה דרבנן מ"מ אם נתן לה לא גרעה משטר חוב וחייב לשלם אדאורייתא וכיון דלא מהני בכתובה סברא דשטרך כו' לפוטרו משבועה ה"ה בשטר פקדון לגבי יתומים וחזקה לא מהני לפוטרו משבועה כנ"ל נכון ודוק היטב. וזה ודאי דוחק כומר דרמב"ח מוקי למתניתין במקום שאין כותבין כתובה. דאל"כ מאי מקשה הגמרא הא אין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות ופירש רש"י כל שטרות כו א"ו דאין סברא ככל לאוקמ' המתניתין דוקא בהכי ואין לומר דמקשה מכח מלוה הכתובה בתורה דמנ"ל דרמב"ח סובר דכתובה דאוריי' ואף אם סובר מ"מ דילמא מוקי באלמנה דלד"ה דרבנן אי דילמא סבר מלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמי ודו"ק ואם תעיין בזה ככל הצורך תמצא בע"ה מרגוע לנפשך מנאי א"נ הק' משה במוהר"ר צבי הירש יצ"ו

שאלה פח אל רב האי גאון תפארת ישראל וכו' נ"י ע"ה פ"ה האבד"ק שיניאווע ילמדנו רבינו בראובן ושמעון שהיו שותפים בסחורה ולוה ראובן מעות מלוי לצורך השותפות עצה"ע כתקון חז"ל וראובן חתם על השט"ח בעצמו בלא חתימת שמעון וקנו סחורה בעד המעות והלכו לעיר דאנציק עם הסחורה ומכרו שם הסחורה בהיזק רב ונסעו לביתם והלך ראובן וסילק ללוי הקרן שלוה ממנו ולא רצה לוי להחזיר הוועקסלין לראובן באשר שמגיע לו הרווחים והלך עם ראובן לדין אודות הרווחים ופסקו הב"ד שישבע ראובן שלא הרוויח לפטרו מליתן הרוחים ללוי והשיב ראובן מעולם לא נשבעתי אפילו על דבר אמת אף עכשיו לא אשבע ואתן חלק המגיע עלי הרווחים ושמעון גם הוא יתן חלקו מהרווחים המגיע ממנו והשיב שמעון לראובן כיון שאתה יודע האמת שלא הרווחנו ותוכל לשבע שלא הרווחנו נפטר מליתן הרווחים ועכשיו שאינך רוצה לשבע ומחמת זה חייב אני לשלם הרווחים המגיע על חלקי צריך פתה לשלם חלק הרווחי' מדיני דגרמי: ילמדנו רבינו הדין עם מי אי נימ' דחיי' ראובן מדיני דגרמי כיון דמחמת זאת שאינו רוצה לשבע צריך שמעון לשלם הרווחים המגיע על חלקו. או נימא דהדין עם ראובן דלא שייך דיני דגרמי רק היכא שמתכוין להזיק ועושה מעשה בידים כגון המוחל שט"ח או שורף שט"ח אבל בנד"ד דלא עשה מעשה בידים רק שאינו רוצה לשבע דלא מתכוין להזיק פטור מדיני דגרמי ועיין בחו"מ סי' שפ"ו ובסמ"ע שם מה שמחלק בין גרמי לגרמא

ולכאורה היה נראה דדין זה במחלוקת שנוי' בין הסמ"ע ובין הש"כ בסי' פ"ו סעיף וי"ו דאיתא שם מת שמעון ונשארו יורשיו וטוען לוי פרוע הוא נשבעין היורשים שבועת היורשים וכו' לא רצו לשבע חוזר זה עליהם אם יש להם נכסים אחרים וכו' וכתב הסמ"ע וז"ל ושמעתי מפרשים דמ"ש חוזר עליהן ר"ל ומנכסים של עצמן ומטעם דכיון דאין ראובן יכול לגבות מלוי מה שחייב לו אביהן אם לא שישבעו הן תחלה הן גורמים לו היזק במה שאין רוצים לשבע מש"ה חוזר זה עליהן לגבות מדין נכסים של עצמן אף מה שלא ירשו מאביהן ודחה הסמ"ע פי' זה וז"ל ועוד בלא"ה נמי אף שגרמו היזק אין מחוייבים לשלם מכיסם עיי"ש באורך והש"כ בס"ק י"ח כתב וז"ל משמע מלשון בעה"ת והמחבר שחוזר על נכסים של עצמן כיון שהם גורמים היזק מחמת שאינם רוצים לשבע וחייבים מדיני דגרמי לשלם מכיסם כדין יורשים שמחלו לעיל סי' ס"ו והשיב שם על הסמ"ע ואם כן בנד"ד דכיון דמחמת שאין ראובן רוצה לשבע הוא גורם היזק לשמעון חייב ראובן מדיני דגרמי לדעת הש"כ. אבל לאחר העיון נ"ל דנא דמי נד"ד לסי' פ"ו דאף לדברי הש"כ שם שפסק דאם אין היורש רוצה לשבע חייב מדיני דגרמי לשלם מנכסי עצמו זה הדין דוק' ביורש כיון דקיי"ל דכופין את היורשים לפרוע חוב אביהם לאחר תקנת הגאונים אף בהניח רק מטלטלים נמצא כאן דאביהם הי' חייב לפרוע חוב זה לראובן ולא הניח רק זה השטר שעל לוי ואלו הניח אביהן מטלטלים היה הב"ד כופין את היורשים לשלם החוב אביהן ונמצא עכשיו שלא הניח אביהן שום מטלטלים רק זה השט"ח ואם ישבעו היורשים שבועת היורשים היו חוב אביהן מסולק דראובן היה כול לגבות מלוי ונמצא עכשיו שאינם רוצים לשבע הוי כאלו אינם רוצים לשלם חוב אביהן עמה שהניח להם אביהן דמה לי שהניח אביהן מטלטלים ואינו רוצה לשלם שכופין אותם לשלם חוב אביהן או אם הניח שט"ח שיכול המלוה לגבות מהשט"ח חובו ואינם רוצים לשבע שכופין או לשלם מנכסי עצמן או שישבעו שבועת היורשים ויגבה המלוה חובו מהשט"ח שהניח להן אביהן אבל בנד"ד מודה הש"כ להסמ"ע דמחמת זה שאינו רוצה לשבע לא מחייב מדיני דגרמי

ובזה יש לדחות ראיות הש"ך בסי' ס"ו ס"ק נ"ד שהביא ראי' לסתור דברי הסמ"ע וז"ל ועוד ראי' ממה שהוכחתי לעיל סי' י"א ס"ק ל"ו מדברי הרב המגיד והמחבר והסמ"ע גופו דחייבים היורשים לשלם כל דמי השטר שאין רוצים לשבע ולא סגי כשיחזרו ללוקח הדמים שקבל אביהן ממנו והיינו ע"כ מדיני דגרמי שהן גורמים לו עכשיו היזק במה שאין רוצים לשבע ומפסידין לו השטר דאל"כ הי' די כשיחזרו הדמים שנתן לאביהן ואם כן פשיט' דחייבים לשלם מנכסי עצמן עכ"ל הש"כ ולפימ"ש כא מוכח מזה כלום דהא דצריכין לשלם כל דמי השטר היינו כיון דאביהן הי' חייב כל דמי השטר וחייבים היורשים לפרוע חוב אביהן ואם ישבעו שבועת היורשים יסולק חוב אביהן מזה השטר ועכשיו שאינם רוצים לשבע הוי כאלו אינו רוצים לפרוע חוב אביהן ואביהם הי' צריך לשלם כל דמי השטר מש"ה צריכים הם לשלם כל דמי השטר אבל מדיני דגרמי לבד לא מחייבי משום שאינם רוצים לשבע וראי' ברורה לדברי דקיי"ל בחו"מ סימן כ"ח עדים שכבשו עדותן מדיני אדם אף שמחמת זה שאינם רוצים להעיד צריך לשלם ואם היו מעידים הי' פטור לשלם לזה אפ"ה פטורים מדיני אדם ואי אמרת שמחמת זה שאינו רוצה לשבע חייב לשלם מדיני דגרמי כש"כ העדים שכבשו עדותן שחייבי' מדינא דגרמי א"ו דלא הוי גרמ' כיון דלא נתכוין להזיק רק שאינו רוצה לשבע מחמת שמרחיק א"ע אף משבועת אמת זה נלע"ד ובקשתי מאד וכו' הכ"ד ידידו וכו' הק' אהרן בוים אייל בהמנוח מוה' יצחק זלה"ה

תשובה שלום וכו' הרבני המופלא הנגיד המפורסם הירא ושלם מוה' אהרן נ"י

נדרשתי ללו שאלוני והנה אף שאין משיבין בד"מ לא' מהצדדים בדרך א"כ ואולי כת"ר הוא א' מן הצדדים עכ"ז כיון שאין מבואר הן ושמותיהן רק בדרך ראובן ושמעון מותר להשיב וכראובן ושמעון יהיו לי וכבר נתבאר זה אצלי בתשובה אחרת ע"כ אען ואומר דהדין ברור אצלי כביעת' בכותחא באם שהוא באופן שאין בעה"ש יכול לגבות משמעון רק מראובן החתום ע"ד המבואר בסי' ע"ז סעי' ב' בש"ע ובהג"ה ובסמ"ע וש"ך רק דהוא יגבה מראובן כיון שאינו נשבע רק דראובן יתבע משמעון שישלם לו חצי הרווחי' שנתן לראובן ודאי אינו יכול להוציא משמעון כלום אבל אם בעה"ש גבה משמעון חלקו ושמעון רוצה לגבות מראובן עה שנתן לבעה"ש מכח דינא דגרמי ודאי דפטור ראובן מלשלם לו ולא משום דהוי ספיק' דדינא אני אומר כן דא"כ גם בחלוקה הראשונה שכתבתי אם היה ראובן מוחזק היה יכול לגבות משמעון רק דמצד בירור הדין אני אומר כן בחלוק' הראשונה דבחלוקה הראשונה הדין ברור דשמעון פטור ואבאר זה

דהנה בחלוקה הראשונה אין ענינה להא דסי' פ"ו כלל ולא לדין דגרמי כלל דבשלומ' בהא דסי' פ"ו שראובן תובע את יורשי שמעון מדינא דגרמי שפיר כתב הסמ"ע דפטורין די"ל כמה טעמים דלא הוי דינא דגרמי או משום שאין מתכוונין להזיק או משום דהוי רק מניעת הטובה אבל אין עושין בפועל שום היזק כמבואר כ"ז בפוסקי' אבל בנד"ד שבעה"ש אין גובה משמעון רק ראובן יגבה ממנו א"כ אף אם תאמר דראובן אינו חייב מדינא באיזה כח ובאיזה טענה יגבה משמעון הלא אם יטעון ראובן אני הוכרחתי לשלם לבעה"ש כל הריוח המבואר בהשטר מה שלא היה שום ריווח וא"כ היה זה ההיזק בשותפות ותן אתה חצי ההיזק כי ע"ד כן היה השיתוף להיות לכו חלק כחלק תן לשכר הן להפסד הלא ישיב לו הלא גם זה בעה"ש הי' שיתוף כידוע דפ"מ ופלג' פקדון ולא הי' ריווח על חלקו כמו שלא היה ריווח על חלקינו ואין זה היזק בשותפות שלנו כי כיון שלא היו ריווח על חלקו אין מגיע לו שום ריווח (ומה לכו בזה) רק מחמת שהוא אין מאמינך ונתחייבת שבוע' ואת' רוצ' להתחסד (שלא לישבע) אפי' באמת מוכרח אתה לשלם והוי כאלו אתה רוצה לתת כ"כ מעות במתנה בעד שבועתך ומה כי בזה וכי אני מחוייב לתת מעות בעד שבועתך אני לא אתן בעד שבועתך שלא תשבע אף פ"א והברירה בידך או תשבע או שלם כי לא נשתעבדתי על זה כלל בתחילת השיתוף רק ליתן חלק אם יהיה היזק בהשותפות אבל כשלא יהיה היזק בהשותפות רק שאתה תתן מעות בחנם בעד שלא תשבע ע"ז לא נשתעבדתי לתת לך חלק וזה דומה להסברא שכ' הש"כ בסי' כ"א ס"ק ג' לענין אונס אף דרחמנא פטרי' מ"מ אין זה חייב בשביל אונסו של זה עיי"ש הה"נ אף דמשום שראובן אין (מתכוון) להזיק רק להשמט עצמו משבועה