השיב משה חושן משפט לד

בסי' ס"ט ובמאמר קדישין בסי' הנ"ל אבל זה אינו חדא דאף אם הי' כתוב שיהי' לו כל דין וועקסל לא עדיף מאם מפורש בו שיהי' לו דין שטר דכתב הש"ך בסי' ס"ט ס"ק י"ז שלא הוי כנאמנות ומכש"כ דין וועקסל דוועקסל גופי' לא הוי רק מנהג' וגם לפי המנהג מ"מ לא הוי כשטר לענין משעבדי רק ככ"י שיש בו נאמנות הוי מכש"כ דאין הנתלה בו אלים מהנתלה בשטר ובודאי דג"כ אמרינן דרק שופר' דשטרא הוא דהא מ"מ לא חשש להניחו בידו ולכאורה אפשר לחלק דדוקא בשטר דהוי הטעם משום דשטר' בידך מאי בעי א"כ הרי זה לא שייך בכ"י כמ"ש שם הש"ך משא"כ וועקסל שהוא מצד המנהג אפשר לומר אולי דגם בכ"י שנכתב בו כן שיש לו תוקף וועקסל המנהג כן אבל ז"א דודאי טעם המנהג הוא משום דהוועקסיל גובה בו כל המוציאו כמבואר בסי' נו"ן ובסי' ס"א סעיף יו"ד וגם תוקף גדול יש לו בדיניהם ודאי מקפיד עליו שלא להניחו על מגן והוי כשטר לענין זה א"כ זה לא שייך בכ"י זה וזה ברור ועוד דבדבר שהוא רק מנהג אמרי' הבו דלא לוסיף עליו א"כ לפי"ז ודאי לא עדיף מאם כתוב בו שיהי' לו דין שטר וז"ב ומכש"כ בנד"ד שאין נכתב בו כלל שיהי' לו להכתב הנ"ל דין וועקסל רק כתוב בו שעפ"י תוקף כתב זה מחוייב לסלק ככל תוקף הוועקסלין א"כ אדרב' משמע שהכתב אין לו רק תוקף של עצמו לענין טו"ת רק במקום שיצטרך לסלק עפ"י תוקף הכתב יהי' הסילוק בכל תוקף הוועקסלין דהיינו בכפיות ונגישות בלי דחי' ועיכוב כמשפט הוועקסלין והוא שופר' דשטרא וז"ב בלי ספק ואף אם הי' בו שום ספק הלא קיי"ל דבכל לשון מסופק אמרינן יד בעהש"ט על התחתונה ובפרט שלא נכתב בהכתב הנ"ל דל"כ ודלכט"ד עיין בסימן מ"ב סעיף ז' ח' ט' יו"ד וז"ב ואדבר עוד ארווח לי דאם לא כתב בו נאמנות רק כתוב בו ושטר זה יהי' בתקפו עד דיקרע בקרע ב"ד שנ"ל ברור דאין בזה נאמנות רק באם כת ב שיהי' נאמן עד דיקרע בקרע ב"ד או עד דיכתוב עליו תברא כן משמע מתשו' הרשב"ץ ומתשו' מהרי"ק ומלשון זקני הרמ"א בסי' ע"א סעי' ה' בהג"ה ועיין שם בש"כ ס"ק ט"ז ובתומי' שם ס"ק ז' דמשמע להדי' דאין נאמנות רק באם כתוב שהאמינו או שלא יהי' הלוה נאמן אבל לשון זה שיהי' השטר בתקפו לא מצאנו שיהי' מועיל לנאמנות דלא משמע רק שהתוקף שיש לכתב זה יהי' לו עד שיקרע קרע ב"ד ואם יוציאו ב"כ של המלוה כתב זה הוי להם כטענת ברי עד שיקרע בקרע ב"ד דוק' ולא קרע אחר כמבואר בסי' נ"ב סוף סעי' א' בהג"ה ונכתב כן לשופ' דשטר' אבל מנין לנו לחדש עפי"ז תוקף חדש שאין לו לכתב ההוא מהוייתו וכעין שכתב התה"ד לענין תעיד עלי כמאה עדים והש"ך לענין שיהי' לו דין שטר בסימן ס"ט ס"ק י"ץ ועיין בסי' ע"א סמ"ע ס"ק ח' ובש"ך ס"ק י"א ודוק ועיין בסימן י"ב בש"ע סעיף י"א ודוק וז"ב לדעתי בס"ד

שאלה פז (בשנת תקמ"ג) וזה לשון השואל

דבר זה מתורת משה ילמדני מה שנסתפקתי בתוס' בבא בתרא דף ה' בסוגי' אי אדם פורע תוך זמנו דהקשו שם מאי קמיבעי' לי'. אי אמרינן מגו במקום חזקה ת"ל דאמר רמב"ח המפקיד אצל חבירו בשטר צריך להחזיר לו בשטר ולא מהימן לטעון החזרתי במגו דנאנסו דמצי אמר שטרך בידי מאי בעי וסברת שטרך כו' לא עדיפא כחזקה דהא בחזקה א"צ לשבע ובזה צריך לשבע א"כ תפשוט דלא אמרי' מגו במקום חזקה עכ"ל קש"ל הא כתבו התוס' שם בא"ד בתחילת דבריהם הקשה ריב"ם מאי קא מבעי' ליה אי אמרינן מגו כו' הא פשיט' דלא אמרינן מגו במקום עדים. ומכש"כ במקום חזקה דהא חזקה דהכא עדיפא מעדים. דהא בשטר צריך לשבע אם לא פרעו ובזה א"צ לשבע וא"כ מכש"כ דלא אמרינן מגו ותירצו דלעולם עדים עדיפא מחזקה. ומה שצריך לשבע בשטר הוא משום דאמרינן שפרעו ושייר השטר אפשיטי דספרא ולקמן דף ע' כתבו דדוקא בשטר מלוה שייך למימר שייר אפשיטי משום דהלוה צריך ליתן שכר הסופר ולפעמים אין לו ונותן המלוה בעדו משא"כ בשטר פקדון דהמפקיד צריך ליתן שכר הסופר וא"כ קשה מאי הקשו הכא מרמב"ח הא איהו לא איירי בפקדון ולהכי לא מהימן במגו דהוה מגו במקום עדים ובפקדון איכא למימר דסברת שטרא בידי מאי בעי עדיפא מחזקה. ובאמת לרמב"ח אפילו לשבע א"ב כמו בחזקה דא"צ לשבע כנ"ל ולא הונח לי דבר מתקבל ע"ז ובמטות' מיני' דמר שימחול על כבודו הרמה ולעיין בזה

תשובה קנקן חדש מלא ישן. ד' ינצרהו כאישון. ה"ה המופלא הותיק. חדת מלא עתיק יניק וחכים דולה מים מבארות עמוקים כמר מש"ה ש"נ עיינתי בדבריו ומש"ה שפיר קאמר שואל כענין ולכאורה היה נראה לי דלק"מ דהתוס' כתבו דשייר לי' אפשיטי דספרא כדאמרי' בפ"ק דמציעא דף י"ו ושם עיקר התירוץ דאשתמוטי קא משתמט כו' ועיי"ש וא"נ אפשיטי דספר' שייר לה וא"כ אף דבפקדון לא שייך לומר בפשוטי דספרא מ"מ שייך לומר אשתמוטי אך דז"א דא"כ אף בדף ע' קשה אלא שהתוס' שם תקנו זה במ"ש ועוד דהתם לוה כו' ועוד דמאן מדקדק כו' ונראה דכיוונו לזה דועוד הנ"ל שייך אף לתירוץ קמא דשם וגם על תירוץ פשיט' דספרא דאיירי התוס' מני' והכל בדבור א' כאמר דלתירוץ הנ"ל יש לומר כך ולתירוץ קמא כך כנ"ל. וא"כ קשה גם הכא ולכאורה היה קשה לי טפי בדף ע' גופא לפי מ"ש התוס' דאיך פשיט הגמרא דמהימן הא הוי ענו במקום עדים והתוס' כתבו שם בדבור הסמוך דלאו מכח מגו במקום עדים קא פריך דא"כ מאי משני ועיי"ש. וא"כ צריך ליתן טעם למה לא הוי באמת מגו במקום עדים ועיין במהרש"א שם שכתב דגם המקשה סבר כמו פירשב"ם דעביד אינשי למדחי ועיי"ש וע"ז קשה הא כתבו התוס' דזה לא שייך בפקדון וכן קשה גם כאן בתוס' דמסקי ושמא סוגיא דהכא לא סברי כרמב"ח קשה אמאי הא הוי מגו במקום עדים ממש לפי דברי התוס' ועל האבעי' גופ' קשה מאי מבעי' אם אמרינן מגו דאי בעי אמר נאנסו או לאו אם שיי' כאן לומר עביד אינש כו' או אפשיטי דספרא כו' א"כ דומה ממש למודה בשטר שכתבו כמ"ש התוס' ותליא בפלוגתא ומאי קמבעי' ליה ואי לא שייך א"כ ודאי דהוי מגו במקום עדים. אלא ודאי צ"ל כמו דבשטר הלואה לא חיישינן לזה דעביד אינש דמדחי א"נ אפשיטי דספר' רק היכא דנפל אתרע או לענין להצריכו שבועה לנגד יתומים ולקוחות או היכא דטעין השבע לי כו' ובשבועה עכ"פ גובה. ועדיף יותר ממלוה ע"פ דאף שבועה לא מהני היכא דטעין פרעתי או היכא דאיכא מגו חיישינן לחד מ"ד במודה בשטר שכתבו ולאידך אף דאיכא מגו. לא חיישינן לזה ואם הוי סברא מעלי' דעביד אינש דמדחי א"נ אפשיטי דספרא. א"כ לא הוי מלוה בשטר יותר חזק מלוה ע"פ ומכ"ש לנגד יתומים ולקוחות או היכא דאיכא מגו א"ו דסברא דחוקה הוא ולא חיישינן לה. רק בכה"ג שכתבנו א"כ ה"נ בפקדון אף שהדבר רחוק יותר טפי כמ"ש התוס' מ"מ יכול להיות דאתרמי מלתא וזו היא האיבעי' אם לא מהני מגו בשטר פקדון לכ"ע שדבר רחוק היא ביותר דעביד אינש כו' א"נ אפשיטי דספרא ולא חיישינן אף דאיכא מיגו או דילמא כיון דאיכא מיגו חיישינן ופשיט ליה דמהימן אף בפקדון כיון דאיכא מיגו דמ"מ יכול להיות דאתרמי מלתא כמ"ש. והשתא א"ש מ"ש התוס' שם ושמא דסוגיא דהכא לא סברי כרמב"ח ע"כ הצעתי לפניך מה שנ"ל בפירוש הפשוט של הסוגיא לפי שיטת התוס'. ועכשיו אחזור לנידון הקושי' דהקושיא היא עכשיו יותר חזקה דהא כיון דרמב"ח סובר דלא מהני מגו היינו ודאי משום דסובר דבפקדון הוא דבר רחוק ביותר ולא חיישינן לה. אף היכא דאיכא מגו דילמא גם לענין שבועה לא חייש לזה בשטר פקדון והתוס' תקנו זה בלשונם שכתבו בהקושי' הנ"ל וטעמ' דשטרך בידי מאי בעי לא מהני לפוטרו משבועה ולכאורה היא שפת יתר דכבר כתבו לעיל אך דכיונו דאף בכה"ג דדבר רחוק הוא ביותר לומר דעביד אינש כו' א"נ אפשיטי דספרא כמו בפקדון לא מהני סברא דשטרך כו' לפוטרו משבועה אך דראי' בעי דמנ"ל להתוס' דבר זה דרמב"ח סובר כן

ונראה לי לתרץ ולהביא ראי' דבכתובות דף פ"ב איתא הפוגמת כתובתה לא תפרע אלא בשבועה ע"א מעידה כו' והנפרעת מנכסי יתומים כו' שם בגמרא נרשם על הפוגמת סבר רמב"ח למימר שבועה דאוריית' כו' עד אלא אמר רבא שבועה זו מדרבנן וכן על ע"א מעידה שהוא פרועה סבר רמב"ח למימר ש"ד ומסיק רבא דשבועה זו מדרבנן עיי"ש. והכה בכתובה לא שייך לומר דלאחר הגבי' שיירה הכתובה אפשיטי דספר' אף דהדין הוא דהבעל נותן שכר הסופר כמו דאיתא בבא בתרא דף קע"ה. מ"מ אין לה ליתן בשבילו כמו שכתבו התוס' גבי פקדון ואף אם נימא דכאן שייך לומר שנתנה האשה בעד בעלה מ"מ שנוי' בתר' דמשני התוס' בדף ע' שייכים גם כאן בכתובה וא"כ לא שייך לומר דאפשיטי דספרא שייר לה או עביד אינש דמדחי כנ"ל. אך עדיין ליכא ראיה דמהנפרעת מנכסי יתומים ליכא ראי' דהשבועה הוא שלא גנבה משל בעלה כלום דבזה לא שייך לומר שטרך בידי מאי בעי. ואי מפוגמת ומע"א דלא איירי ביתומים ואין משביעין אותה רק בטענת ברי. א"כ קשה למה משביעין אותה לימא ליה אי נפרעתי כדברי העד שטרך בידי מאי בעי או בפוגמת אם נפרעתי כולו כדבריך אך דיש לומר דאימור צררי אתפוס בשעה שהיתה תחתיו קודם שנתגרשה כמו דאמרינן בבא מציעא דף קע"ב ופירש רש"י ליחוד כתובתה כשנשאה כדי שלא תתבזה אחר כך בב"ד וכ"ת דמכל מקום אמאי לא לקח השטר ממנה כיון דאתפס' צררי ליחוד כתובתה מי' ז"א דהרי שנינו בכתובות במשנה דף פ' ע"ב לא יאמר לה הרי כתובתך כו' ובדף פ"ב ע"ב שם אנא אף דמיחד צריך לכתוב לה כתובה שיהי' כל נכסיו אחראין כו' ועיי"ש בתוס' כדי שלא תהי' קלה בעיניו להוציאה. דאל"כ אסור לשהות עמה בלא כתובה מטעם הנ"ל ומי' איסור זה היינו מדרבנן דמעיקרא הי' מיחד לה כמו שמפורש בברייתא שם דף פ"ב ולא הי' צריך לכתוב כתובה שיהי' כל נכסיו אחראין מלבד שאין זה במשמעות לשון הסוגי' דאמר התקינו שיהא מניחין אותה בבית אבי' מ"מ הא דאסור לשהות עם אשתו בלא כתובה כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה הוא ודאי מדרבנן אף למ"ד כתובה דאורייתא מ"מ סגי באם מיחד לה מעות או כספים ולא חיישינן מדאוריית' לקלה בעיניו דהא כתובת אלמנה לד"ה מדרבנן. ועיין בתוס' ביבמות דף פ"ט ע"א בד"ה מאי טעמא שכתבו בהדיא דתקינו רבנן לאלמנה כתובה משום שלא תהא קלה בעיניו כו' אלמא דשלא תהא קלה בעיניו היינו מדרבנן עיי"ש וכן כתבו התוס' בכתובות דף יו"ד ע"א בד"ה אמר ר' נחמן עיי"ש ועיין בתוס' כתובות דף נ"ו ע"ב בד"ה קסבר ר"מ ק"ש. וא"כ לפי"ז לרמב"ח דסובר למימר דמדאורייתא חייבת לישבע שבועה זו הלא מדאורייתא הוי יכולה למימר שטרך בידי מאי בעי ואלו דאתפס' צררי מ"מ הי' לו ליקח השטר כתובה דהא דאסור כדי שלא תהא קלה בעיניו היינו מדרבנן דאף דמסיק דשבועה זו מדרבנן הא אנן לרמב"ח קיימינן והוא