השיב משה חושן משפט כח

נקטינן וא"כ למה לא פסק כאן דע"פ השדרה כשרה דהא הרי"ף והרא"ש מכשירין דהא הרי"ף סובר דכ"ע מודו לשמואל והרא"ש דכל העור מציל ושע"פ השדרה בכלל וכתב וז"ל ואולי דהכלל לא נאמ' אלא היכא ששניהם מחד טעמא משא"כ כאן דהרי"ף פוסק כשמואל והרא"ש פוסק כר' יוחנן. וכתב עוד ולפ"ז מ"ש הכה"ג בהגהות ב"י אות כ"ב דמש"ה פסק כהאבעי' לקולא משום דהר"מ והרא"ש מתירין ולא ידענא אם ר"ל דלהרא"ש לא שייך אבעיא דכל העו' מציל א"כ ה"ל לפסוק בניטל עור ושדרה קיים כהרי"ף והרא"ש עכ"ד הפרי מגדים. והנה מ"ש הפ"מ על הכה"ג בלשון ספק ולא ידענא אם ר"ל כו' דמה ספק יש בזה הא ודאי כוונתו כך דהא הרא"ש ז"ל תטה שם על הרמב"ם וכתב ולא ידענא למה מתי' מספק רק דכוונת משום דלמסקנת הרא"ש דפסק כר"י לא שייך האי איבעי' וז"ב ולפ"ז מוכח דהב"י מחזיק בהכלל שלו אף שאין מסכימין מטעם אחד דהא טעם הרמב"ם משום דפסק כהאבעי' לקולא וטעמו של הרא"ש משום דפסק כר' יוחנן. ואם כן לפי"ז קשה דה"ל למפסק דע"פ השדרה כשרה. והנה י"ל בתרין אנפין או שנימא דלא ככה"ג רק דפסק כהרמב"ם בזה משום דמסתב' ליה טעמו אף דיחיד הוא בזה דודאי היכא דיש לו להב"י הכרעה ברורה מכריע רק במקום שאין הכרעה ברורה ויש טענות וראיות לכל צד מטה על פי הכלל ויש לומ' גם כן להיפך דפסק כהאבעיא לקולא משום דהרמב"ם והרא"ש מתירין כמה שכתב הכנה"ג והא דלא פסק בע"פ השדרה דמותר משום דהרי"ף והרא"ש מתירין היינו משום דלא מסתבר ליה דברי הרי"ף כלל בזה דמה"ת לומר דאינהו מוספי אדשמואל כמו שפירש הוא בדברי הרי"ף ומיהו אף אם נימא דהב"י לא מחזיק להכלל שלו במקום שאין מסכימין מטעם אחד ודלא כהכנה"ג מ"מ נראה דזה דוקא ס"ל להב"י בהכלל שלו כיון דבאמת לא הוי רוב הפוסקים כמו כאן דהרמב"ם והרשב"א ורבינו ירוחם והר"ן מטריפין א"כ אין כאן מצות התורה אחרי רבים להטות רק דזה הכרעת הב"י מסברת עצמו לפסוק כשנים מהני שלשה דעליהם ראוי לסמוך יותר לדעתו א"כ כשאין מסכימין מטעם אחד אין כאן הכרעת הדעת דכבר כתבתי כמה פעמים דלענין הכרעה מצד הסברא מגרע אם אין מסכימין מטעם אחד כנ"ל ברור בדעת הב"י אם נימא דאין מחזיק הכלל שלו אם אין מסכימין מטעם אחד כנ"ל, וכבר חלקו על הכלל שלו מהרש"ל וזקני הרמ"א ז"ל כידוע ומפורסם מחיבוריהם והקדמותיהם עיין בהקדמת היש"ש לחולין והקדמת זקני הרמ"א לספר דרכי משה ולספר תורת חטאת ועיין בספר המכריע של רבינו ישעי' הזקן סי' י"ז מ"ש בענין גלודה וז"ל אבל הנכון בעיני דקי"ל כר' יוחנן דאמר כל העור מציל אפילו עור בית הפרסות דאע"ג דר' ינאי הוי רבו של ר' יוחנן כיון דכולהו אמוראי פליגי עלי' בטיל למימרי' והדרינן לכללן רב ושמואל ור' יוחנן הלכה כר' יוחנן עכ"ד ודבריו תמוהים מאד דהא כל הני דפליגי עליה דר' ינאי פליגי ג"כ על ר' יוחנן ואף אם אין הלכה כר' ינאי דהלכתא כוותיה לגבי ר' יוחנן מחמת דכל הני אמוראי פליגי עליה מה"ת יהיה הלכה כר' יוחנן כיון דכל הני אמוראי פליגי עליה ועיין ביש"ש פ' א"ט סי' צ"א שכתב הטעם של הרמב"ם דלא מכשיר בניטל כל העור רק בנשתייר בשלשה מקומות ע"פ השדרה ובר"פ ועל הטבור משום דסבר דר' ינאי מוסיף דאף שעל הטבור מעכב ע"ע דהיינו היפך הוספה שכתב הב"י להרי"ף ודוק אבל לא מחוור בפירושא דשמעתא דאינהו בהצלה מיירי ולא בעיכוב וגם לדבריו עיקר התמיה על הרמב"ם דמה שפסק כהאבעי' לקולא במקומו עומד כמ"ש שם בעצמו גם מ"ש שם דר' ינאי בר' ישמעאל מחמיר בכולהו אינו מוכרח די"ל דבעי לכל חד כדאית ליה ומ"ש בדברי הרי"ף דאפשר דלא פסק כשמואל רק להחמיר אף כנגד ר' ינאי אבל כ"ש דאזלינן נמי לחומרא כאינך אמוראי כר' ינאי ורבה בב"ח עכ"ל שותי' לא ידענא חדא דמה כ"ש הוא להחמיר בדרבה בב"ח טפי מדשמואל דודאי שמואל רב גוברי' טפי מרבה בב"ח ועוד הא הרי"ף כתב להדיא וחזינן דשמואל מחמיר מכולהו ש"מ דסובר דשיור דשמואל מועיל יותר מכולם דהוא החומרא היותר גדולה וגם דמסיק הלכך לא מכשרינן לה לגלודה רק באשתייר ע"פ כל השדרה כשמואל הרי דפוסק כשמואל דאל"כ ה"ל לומר אלא באשתייר בכל השלשה מקומות. ועכ"פ היה לו לומר אלא באשתייר גם ע"פ השדרה אלא ודאי דלא בעי רק שיורא דשמואל וז"ב בדעת הרי"ף ודלא כהיש"ש ועיין בתשובות רבינו מנחם עזרי' סי' ס"א שכתב דאפשר דרבה בב"ח אראשי פרקים חוליותי' של שדרה קאי וכן ר' ינאי מקום טבור היינו בשדרה כנגד עקום הטבור וממעט בשדרה דלא בעי שיור ע"פ כל השדרה כשמואל עכ"ד ואם נימא כן שפיר כתב הרי"ף דשמואל מחמיר מכולהו ומ"מ צ"ל כמ"ש כי היכי דלא תקשה דלמה לא מכשיר כדר' ינאי לחוד וכן כדרבה בב"ח מטעם רוב והדברים ברורים בס"ד בהא נחיתנא ובהא סליקנא דודאי כל היכא דאזלינן בתר רוב הן ברוב דיינים או ברוב הפוסקים הוי רוב אף שאין מסכימין מטעם אחד כנ"ל ברור בס"ד. ועיין מ"ש זקני הרמ"א ז"ל בד"מ ביו"ד סי' נ"ח לענין יתר צלע ועיין שם בט"ז ס"ק ד' ובש"ך ס"ק ט': ב"ה יום ו' עש"ק פ' נשא תקס"ז לפ"ק רישא

שאלה פג לחזי' לי' כבר בתי' שלמא רבא ונפישא ה"ה כבוד אמו"ר הרב הגאון הגדול המפרסם בדורו כ"י ע"ה פ"ה סיני ועוקר הרים ומפרק סלעים כפטיש יפוצץ לכמה ניצוצות דנורא החרי' ובקי בחדרי תור' כקש"ת מהו' משה נ"י לכצ' האב"ד דק' שינאווי ואגפי'

האף אמנם שמהראוי הי' לי להיות נחבא אל הכלים כי מי אנכי לבא לגשת הנה ואף נם זאת לבא לטרוח לכבוד אדמ"ו בדברי מילי אשר הם אך למחסור לפני כבוד הדרת קדשו אשר נהירין לי' שבילי דרקיע אך מידי דברי בו זכור אזכרנו שזה ערך שמונה שנים שהייתי לומד לפני ישיבת כבוד אד"מו שי' במורא כמה שבועות ועל דא סמיכנא שלא תהא תשובתו ריקם מלפני כי מכירו אני לשעבר מגודל ענותנותו וצדקתו ועתה באתי לשאול כתלמיד הדן לפני רבו היות שבסוגיא זו שאני עוסק כעת בר"פ שבועת העדות קשים עלי להולמן דברי מאור עינינו הרשב"א ז"ל בחידושי שבועות שלו ומבקש אני מכבוד מעלתו הרמה שימחול על כבודו ולהאיר עיני בתורתו של הרשב"א ז"ל דאמרינן שם בסוגיא דף ל"א דאינה נוהגת אלא בראוין להעיד כו' לאפוקי מאי אמר ר"פ לאפוקי מלך וראב"י אמר לאפוקי משחק בקובי' כו' מ"ד משח' בקובי' כו' ומ"ד מלך אבל משח' בקובי' דאוריי' מחזי חזי ורבנן הוא דפסלוהו ע"כ בסוגי' וז"ל הרשב"א בחידושיו תמיה לי' מ"מ כיון דפסלוהו רבנן ואפילו יניד לא יתחייב הלה ממון למה יגי' והלא לא חייבתו התורה אלא במפסיד לתובע ממון בכפירתו כו' ואפש' דר"פ וראב"י פליגי בפלוגתא דראב"ש ורבנן בדבר הגורם לממון אי כממון דמי או לא דר"פ סבר כממון דמי והלכך אלו העיד זה שמא האחר יתבייש שאינו יכול להעיז פניו בפני עד זה וכיון דמדאורייתא כשר והוא גורם לממון חייב משא"כ בקרובים ופסול' דאורייתא דאין חייבים בכך לפי שאינם חייבים להעיד מדאורייתא וראב"י סבר דלאו כממון דמי וכיון דפסלוהו רבנן ה"ה כפסולי דאורייתא ולא אמרינן דלמא מסתפי ומודה. ועדיין אינו מתיישב בעיני דהא אמרינן לקמן הכל מודים כשכנגדו חשוד על השבועה אמרינן חשוד מאן אלימא ליה כו' ולימא לי' מי יימר דמשתבעת וה"נ מדיני דאורייתא הו"ל למשקל בלא שבועה. ככל מחויב שבועה שאי"ל דמשלם ואין שכנגדו צריך לשבע אלא דרבנן תקנו לחשוד ואפ"ה כיון שזה אינו מפסידו להדיא דשמא לא ישבע אפ"ה פטור זה שאין מקבלין עדותו כלל לכ"ש שהוא פטור וצל"ע עכ"ל הרשב"א.. ואיני יכול להבין דבריו הקדושים בראשון מה שתירץ דר"פ וראב"י באו לתרץ מתני' פליגי בפלוגתא דראב"ש ורבנן כנ"ל תמוה דהא עיקר דבריהם של ר"פ וראב"י באו לתרץ מתני' דקתני ואינה נוהגת אלא בראוין להעיד דלאפוקי מאי אתא כיון דכבר חשיב ותנא כל הפסולי עדות בהדי' לכך מתרצי ר"פ וראב"י מר כדאית לי' ומר כדאית ליה ואם כן האיך אפשר לומר דר"פ אזיל בשיטתי' דר"א בר"ש הא מתני' דידן עכ"פ לא אתי' כראב"ש כדאמרינן בש"ס דלקמן מדקתני במתני' בזא"ז הראשון חייב והשני פטור מתני' דלא כהאי תנא כו' וע"ש ברשב"א וגם מה שהניח הרשב"א בצ"ע מסוגיא דלקמן לא זכיתי להבין דהתם סתמא דגמרא מקשה לאביי דאמר הכל מודים כשנגדו חשוד על השבועה כו' מש"ה שפיר מקשה הש"ס מי יימר דמשתבע דלא ניחא להש"ס לומר דסבירא ליה לאביי כר"פ דהכא כיון דאנן קי"ל כראב"י כמ"ש הרמב"ם וכל הפוסקים דבאמת אף כל פסולי דבריהם פטורים מקרבן העדות וכיוצא בו הוא במס' יומא דף ע"ד מקשה הש"ס שם אר"ש מהא דראב"י דהכא וע"ש ומאי מקשה הש"ס דלמא באמת קי"ל להש"ס כר"פ דהכא דפליג אראב"י אע"כ צ"ל דלא ניחא להש"ס לתרץ הכא לאוקמא דר"ל כר"פ דלא קי"ל הכי וא"כ ה"נ ניחא להש"ס לתרץ דברי אביי כראב"י דקי"ל הכי: ובאמת לולא דברי הרשב"א ז"ל הייתי יכול להמציא סברא ויתורץ בזה ג"כ קושיא הראשונה של הרשב"א דמקשה דמ"ט דר"פ לחייבו בקרבן כיון שהוא אינו בכלל הגדה מדרבנן כנ"ל והוא דבאמת מודה ר"פ דהיכי שאינו בכלל הגדה מדרבנן שאינו מועיל ערותו בוודאי פטור מקרבן והכא שאני גבי משחק בקובי' דרבנן פסלו לעדותו הם בעצמם אמרו דאעפ"כ יתחייב בקרבן עדות כדי שלא יהא חוטא נשכר רק לגבי אחרים פסלוהו לעדות אבל לגבי עצמו יכשירוהו דהם אמרו והם אמרו כדי שלא יהא חוטא נשכר ולפ"ז מתורץ קושיא ב' של הרשב"א מסוגיא דלקמן דהתם שאני כיון דס"ס מדרבנן לא ישקול היכא דלא משתבע לימא ליה מי יימר דמשתבעת ומתורץ בזה ג"כ קושיא שהקשו התוס' בד"ה ורבנן הוא דפסלוהו יעו"ש והשתא דאתינא להכי ממילא מיושב הסוגיא דיומא הנ"ל דלא רצה הש"ס לאוקמי דר"ל ס"ל כר"פ דבאמת בנידון דהתם אף ר"פ גופי' מודה דאינו חייב בשבועות ביטוי כיון דמדרבנן חצי שיעור אסור והכא שאני דמתחלה תקנו חכמים הכי שיהא נאמן לגבי עצמו לחייבו קרבן בכדי שלא יהא חוטא נשכר כנ"ל ומבוקשתי ממכ"ת שאל יהא לו לטורח לשום עיונו על דברי הנ"ל ולהשיב לי תשובה ע"י מוקדם וסמכתי אני על גודל צדקתו שבוודאי לא ישיבני ריקם כי חפץ למען צדקו שיגדיל תורה ויאדיר

וגדולה מזה תמוהים דברי הרשב"א בעיני דלפמ"ש הוא ז"ל בעצמו דר"פ וראב"י פליגי בפלוגתא דראב"ש ורבנן דר"פ ס"ל כראב"ש דגורם לממון כממון דמי וא"כ מה זה שכתב הרשב"א אח"כ ועדיין אינו מתיישב בעיני דאמרינן לקמן ה"מ כשכנגדו חשוד כו' הלא אביי בעצמו קאי אפלוגתא דראב"ש ורבנן דכ"ע מודו אפילו רבנן דראב"ש בשכנגדו חשוד על השבועה דחייב וע"ז שפיר מקש' הש"ס מי יימר דמשתבע דאף ר"פ גופיה לא קאמר רק משום דאזיל בשיטתי' דראב"ש כמ"ש הרשב"א אבל לרבנן דראב"ש אף ר"פ עודה כן נראה לי ואם כן מאי הא דקאמר אביי הכל מודים הלא אדרבא לרבנן דראב"ש אף בזה סברי דפטור כיון דגורם לממון לאו כממון דמי ולימא ליה מי יימר דמשתבע וצע"ג הכ"ד תלמידו המצפה לתשובתו הק' אליהו יהודא ליב חתן מוה' וואלף דמשק: