השיב משה חושן משפט כג

דוקא מקודם שיש הוכחה מן התורה דאזלינן בתר רובא דל"ק וברובא דא"ק כתיב קרא אבל לבתר דמסיק שם שיש הוכח' מן התורה דאזלינן גם בתר רובא דל"ק. או שהוא הלכה למ"מ כמ"ש רש"י שם דף י"ב ע"ח ע"ש ואעפ"כ חייש ר"מ למיעוט מדרבנן א"כ מהיכי תיתי לא נימא דגם ברובא דא"ק חייש מדרבנן דמ"ש ובפרט למ"ש לעיל בסי' כ"ה דדעתי הוא כיון שיש הוכחה דאזלינן גם בתר רובא דל"ק ממילא ג"כ הוא אחרי רבים וכו' וי"ל דמכאן יש הוכחה רבה למ"ש הט"ז ביו"ד סי' קי"ז ס"ק א' וכ"כ בחו"מ סי' ב' דאין כח ביד חכמים לאסור דבר שפירשה התורה להתיר עכ"ד והרבה יש לי לפלפל בדברי הט"ז הנ"ל אלא שאין כאן מקומו ויתבאר אי"ה במקומו ולפענ"ד זהו יסוד של דברי התוס' במס' בכורות ובמס' יבמות דרובא דא"ק דמפורש בי' קרא דכל רובא דא"ק שוין המה א"כ אין יכולת ביד חכמים לאסור וא"כ קשה וכי יחלוק אקרא אבל רובא דל"ק אף אם יש בו הלכה למ"מ או הוכחות וממילא דג"כ נלמד מאחרי רבים כו' כמ"ש לעיל בסי' כ"ה מ"ע קרא מפורש לית בי' שיאמר דניזל בהו בתר רובא יש כח ביד חכמים לאסור ושפיר חייש מדרבנן כנ' ברור וא"כ אף אנן דחיישינן רק מדרבנן לסמוך לחזקה י"ל ג"כ דהיינו דווקא ברובא דל"ק אבל ברובא דא"ק דמפורש בתורה דניזל בתר רובא הוי מיעוטא כמאן דליתא ולא חיישינן לה אפילו להצטרף בהדי חזקה כנ"ל

(לא) והנה נשאתי עיני וראיתי בדבר זה דלא אמרינן מדרבנן סמוך מיעוט לחזקה להחמיר ברובא דא"ק מפור' ברש"י במס' קדושין דף פ' ע"א בד"ה אם רוב שרצים כו' ע"ש ועיין בחידושי הרמב"ן ורשב"א ביבמות דף קי"ט ועיין במשמרת הבית בהל' שחיטה דף ז' ע"ב ודו"ק. ולפ"ז מיושב שפיר קושי' התוס' בסנהדרין דף ג' ע"ב ובב"ק ר"פ המניח דף כ"ז ע"ב דהא טעמא דאין הולכין בממון אחר הרוב הוא משום דאמרינן סמוך מיעוט לחזקה דאוקי ממונא בחזקת מרי' כמ"ש שם התוס' בהמניח לכו ברוב הדיינים דרובא דא"ק הוא לא אמרינן בי' סמוך מיעוט לחזקה ושפיר אזלינן בהו בתר רובא וכן מיושב ג"כ קושי' התוס' ביומא דף פ"ה דהתם מיירי ג"כ ברובא דא"ק ברוב העיר ישראל ע"כ אזלי, בי' בתר רוב גם בממון אבל ברובא דל"ק כגון בהא דמיעוט קונין לשחיטה ורוב לרידי' דודאי איכא אינשי דזבני להכי ולהכי רק רוב הקניות הוא לריד' וא"כ הוי רובא דל"ק עיין דף צ"ב ע"א וע"ב עיין שם ברשב"ם שכתב ורובא דשוורים לרידי' זבני וז"ב וגם הוא רק רוב דדרך עולם הוא כך דרוב הקניות הוא לרידי' והוי רובא דל"ק וכן מבואר מדברי התוס' סנהדרין ג' ע"ב דרובא דלרידי' הוי רובא דל"ק כתבו שם בד"ה דיני ממונות וכו' וז"ל ואין לומר דגם בד"נ כו' ור"ל לכך גם בד"מ אין הולכין שם אחר הרוב אלמא דהוי רוב דל"ק וזה ברור וכן בהא דריש המניח דרובא קרו לה לכדא כדא ולחביתא חביתא ואיכא דקרו לחביתא כדא כו' ג"כ הוי רובא דל"ק דהא אין ידוע לנו כלל מי ומי שקורין כך ומי ומי שקורין כך כמו שאין אנו יודעין בהאי מוכר משל מי הוא רק דזה ידוע דרוב המדברי' בלשון ב"א הוא כך אבל אין ניכר וידוע הרוב והמיעוט דמלתא דלא רמי הוא לידע לשון המדבר של כל א' וא' לכך הוי רובא דל"ק ואינו דומה לרוב ישראל דניכרי' וידועים וכן רוב גנבי. העיר ישראל ודאי אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן אם לא שהם ידועי' וז"ב ויש לכוון זה בתירוץ התוס' בר"פ המניח מ"ש דהתם גבי דיינים שאני דחשיב מיעוט דזהו כמי שאינו ר"ל כיון דמפורש בי' קרא אחרי רבים וכו' הוי המיעוט כמו שאינו כמ"ש וליכא למימר אוקי ממונא בחזקת מרי' דהא ב"ד מפקי מיני' ר"ל דרובא עדיף מחזקה וליכא מיעוט דליצטרף בהדי' דהא המיעוט הוי כמי שאינו לכך שפיר ילפינן בק"ו מדיני נפשות אבל גבי שאר ממון דאיכא מיעוט' וחזקה דהיינו ברובא דל"ק דהמיעוט מצטרף בהדי חזקה לא אזלי' בתר רובא כנ"ל ברור ביאור דברי התוס' והנה גם שם בסנהדרין רצו התוס' לומר דהא דאין הולכין בממון אחר הרוב הוא דוקא ברובא דל"ק כמ"ש שם. וא"ל דגם בד"נ כו' ור"ל כמ"ש להם גם בד"מ אין הולכין אחר הרוב רק ברובא דל"ק אבל ברובא דא"ק ודאי ילפינן מד"נ ולא הקשו ע"ז רק דמוכח דבד"נ אזלינן אחר הרוב גם ברוב דל"ק ודוק והשתא מיושב ג"כ קושיתי על התוספת בחולין י"א דנימא ממון יוכיח דהא מדאורייתא הולכין בממון אחר הרוב דהא טעמא הוי משום סמוך מיעוטא לחזקה והא דאמרינן סמוך מיעוט לחזק' הוא רק מדרבנן לרבנן דפליגי על ר"מ דקי"ל כוותיהו וכאן טרח הש"ס למצוא ילפותא מה"ת א"כ הקשה התוס' שפיר כנ"ל נכון

ולכאורה מפורש הדבר ברשב"ם דף צ"ג ע"א בד"ה דהוא גופי' מוחזק כו' אבר בתר רובא דל"ק לא אזלינן עכ"ל משמע דבתר רובא דא"ק אזלינן גם בממון ואפשר לדחות. אבל העיקר כמ"ש ודוק ועיין בחלק התשובות אשר ני בסי' סמ"ך בדרך הראשון נתיב י"ט בעיקר הראשון דרכתי דרך אחר נאה ליישב הקושיות הנ"ל של התוס' דר"פ המניח וביומא דף פ"ד ע"ש ותמצא נחת ועיין עוד שם בדרך השלישי נתיב ב מה שפלפלתי בחכמ' ליישב קושי' רבינו ישעי' הזקן על הרמב"ם בהל' כחלות ספ"א שכתב קטן נוחל ומנחיל הלא אין הולכין בממון אחר הרוב ע"ש היוצא מזה דודאי מצות התורה גם בד"מ אחרי רבים להטות ובודאי בדיינים מטין אחר הרוב אף שאין מסכימי' מטעם א' גם בד"מ. ואם כי עדיין יכול המתעקש לומר דאמת הוא דמצות התורה גם בד"מ מאחרי רבים להטות אך מה בכך הלא מה"ת אזלי' בכל מקום בתר רובא רק דמדרבנן אין הולכין בממון אחר הרוב מטעם סמוך מיעוט כחזקה וא"כ גבי רוב דייני' נמי ראוי לומר כן מדרבנן ודלא כמ"ש רק דמש"ה אין אומרים כן ברוב דיינ' משום דאמרי' דהמיעוט כיון דהרוב מנגדם ודאי שקר בימינם משא"כ בשאר מיעוט דיש לו מציאו' באמת כסברת התומים וא"כ לפ"ז באין הרוב מסכימין מטעם א' דלא נתברר ביטול דברי המיעוט א"כ ראוי לומר עכ"פ מדרבנן ואין הולכין בממון אחר הרוב והראי' שהביא הש"ך בחו"מ סי' כ"ה ס"ק י"ט דאזלינן אחר הרוב אף שאין מסכימין מטעם א' בדיינים ס"פ חד"מ אין ראי' לפ"ז דשם איירי בד"כ. מיהו כבר הוכחתי בראיות ברורות מגמ' ופוסקי' דלא אמרי' סמוך מיעוט לחזקה ברובא דא"ק דודאי כן הוא דעת הרא"ש והריטב"א והרא"ה והרשב"א בחידושם למסכת יבמות קי"ט ופי' רש"י הנ"ל ועוד דהלא מוכח כן מהגמ' דב"מ בנמצא גבי שוחט דמותר משום שחיטה ברוב העיר ישראל ולא אמרי' סמוך מיעוט דעכו"ם לחזקה דבהמה בחיי' בח"א עומדת אלא ודאי כמ"ש דברובא דא"ק לא אמרינן סמוך מיעוט' לחזקה מה אית לך למימר דילמא העיקר כמו שרוצה לומר הרשב"א במשה"ב בהל' שחיטה שם וכן בחידושיו ליבמות דף קי"ט דלרבנן דפליגי על ר"מ לא אמרי' כלל סמוך מיעוטא לחזקה או דנימא כמ"ש הרשב"א במשה"ב שם דף ח' ע"א וכן בחידושיו למס' יבמות דלא אמרי' סמוך מיעוט' לחזקה רק כשאתה מסלק מן הרוב גופא אבל לא כשהוא בפ"ע כמו במיעוט מפילות דהא המיעוט הנ"ל הוא מהרוב דמתעברות מהן הרוב יולדות ומיעוט מפילות בזה אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה דהא המיעוט לקוח מן הרוב וממעיטו לכך מצטרף בהדי חזקה המנגדו אבל כשהמיעוט בפ"ע ואינו מן הרוב א"כ אינו ממעיטו והרוב בשלימות המיעוט המנגדו בטל לגבי' וכא מצטרף בהדי חזקה עכ"ד והנה אם תאמר כהתירוצים הנ"ל א"כ שוב ליכא למימר הטעם דאין הולכין בממון אחר הרוב הוא משום דאמרי' סמוך מיעוט' לחזקה לא מבעי' לתירוץ הראשון דהא לא אמרינן כלל סמוך מיעוט' לחזקה לרבנן דקי"ל כוותיהו אלא אפי' לתירוץ הב' הא בכולן המיעוט בפ"ע כמו דכל הקונים בהמות יש בהו רוב דזבני לרידי' ומיעוט לשחיטה וכן בכולן לכן צריך אתה לומר אחת משני פנים או שהטעם הוא דאין הולכין בממון אחר רוב הוא כמ"ש בחלק התשובות סי' א' בדרך הראשון נתיב י"ט בעיקר הראשון דהוא משום דאומר ברי לי היפך הרוב ע"ש ח"כ הרי ביארתי שם דלגבי דיינים היושבים על מדין אין יכול לומר ברי כי היפך דעתם והרוב הם העיקר ב"ד דהתורה אמרה אחרי רבים להטות וא"כ לפ"ז אין חילוק בין אם מסכימים מטעם א' או לא. או דנימא דכך קבלו חז"ל שלא לילך בממון אחר הרוב. וע"כ צ"ל דברוב דיינים לא הי' הקבלה לכך ילפי' מד"נ א"כ ג"כ אין לחלק בין מטעם אחד או לא וז"ב. והנה כשאר עוד מקום לומר כמ"ש הרשב"א במשמ' הבית דחזקה שמתעסקין בה לבטלה לא סמכינן לה למיעוט' וע"ש שכתב שם כן בשם רש"י דקדושין ובאמת ליתא כן ברש"י שלפנינו. ונראה שהוא ט"ס וצ"ל הרמב"ן דכעין זה כ' הרמב"ן בחידושיו במס' יבמו' דף קי"ט ליישב האי דקדושין פ"י יוחסין ודוק ונחזור לעניננו דאם נימ' כדעת רשב"א א"כ לפ"ז לא קשי' ג"כ הקושי' מנמצא גדי שחוט דמתירין ברוב ישראל מתעסקין לבטלה ע"י השחיטה כמ"ש שם. א"כ לפ"ז נ"ל לפרש פירוש מרווח יותר מכל הפירושים בתוס' דהמניח הנ"ל והוא דרוב דזבני לרידי' וכן הא דקרו לחבית כדא אין מתעסקין לבטלה להחזקה. משא"כ בדייני' הרי מתעסקין לבטלה שהם דנין לחייב או לזכות והיינו שכתבו התוספות וליכא למימר אוקי ממונא בחזקת מרי' דהא ב"ד הוא דמפקי מיני' וזה נכון מאד וא"כ אם נימא כן הרי בדיינים לא אמרינן סמוך מיעוט לחזקה וא"כ ממילא דאין חילוק בין אם מסכימים מטעם א' או לא ודוק. היוצא מזה דראיות ברורות יתנו עדיהן ויצדקו דגם בד"מ הולכין אחר הרוב בדיינים אף באין מסכימין מטעם א' ועוד אף בלא ראיות מהיכי תיתי לן לחדש דבר ולבדות מן הלב מה שלא נמצא בש"ס ופוסקים בלא ראי' פסוקה וברורה דהיכן מצינו דבעינן שיאמרו כולם מטעם א' כמ"ש הש"ך ובפרט למה שבארתי דמה"ת ודאי ד"מ וד"נ שוה רק דנימא דמדרבנן בעינן בד"מ שיהי' כולם מסכימים מטעם א' ודאי קשה איך לא אשתמיט בכל הש"ס ופוסקי' נכתוב חידוש גדול כזה. אלא ודאי דליתא ובפרט שליכא שום ראי' לזה דהא על זה דלא שייך כומר אין הולכים בממון אחר הרוב ברוב דייני' יש כמה וכמה טעמים וכבר בארתי בראיות ההיפך ע"כ ודאי דאזלינן בתר רוב דייני' אף אם אינם מסכימים מטעם א' ומינה אין לזוז

(לב) והנה במ"ש ליישב קושיתי מאבדו גדייו ותרנגוליו דלא סמכינן מיעוט' דעכו"ם כחזקה דבהמה בחי' בח"א עומדת משום דהוי רובא דא"ק לכאורה תירוץ זה יתכן לפי עה שמובא דין זה בפוסקי' בנמצא בעיר באם הוא רוב ישראל דמותר דזה הוי רובא דא"ק דיושבי העיר קבועי' הם משא"כ בעובדא דגמרא ב"מ כ"ג ע"ב ר"ח מצא גדי שחוט בין טברי' לצפורי משמע דנמצא בשדה בדרך בין טברי' לצפורי ואמר שם דהתירו לו משום שחיטה משום דהוי רוב ישראל והשתא נחזי אנן איזה רוב הוי אי מעירות הסמוכין הוי רוב ישראל מה בכך הלא קי"ל רוב וקרוב הולכי' אחר הרוב וראוי לילך בתר רובא דעלמא. בשלמא בנמצא בעיר לק"מ כמ"ש הסמ"ע בחו"מ סי' רנ"ט ס"ק ו' באבידה שנמצא בעיר שרוב' עכו"ם רק שהמקו' שנמצ' שם עוברי' רוב ישראל דחייב להחזי' וה"ה להיפך דאם העיר רוב ישראל רק שהמקום שנמצ' שם הוא מקו' שעוברי רוב עכו"ם אינו חייב להחזיר והקשה דלמה לא נימא רוב וקרוב הולכין אחר הרוב דהיינו רוב העיר ותירץ דלא אמרינן כן אלא היכא דהקרוב אינו במקום שנמצא שם עצמו וצריכין לומר שבא לשם ממקום אחר ובזה מסתבר לומר שנתגלגלו לשם מרוב בני עמה עכ"ל ונראה לפרש דדוקא בלא נמצא באותו מקום עצמו