השיב משה חושן משפט כ

דקבעו הלכה כמותו אף לאכול ועיין רש"י שם בד"ה ה"ג ואב"א כו' ע"ש רק דר"פ דחי לה דלא מוכח מהברייתא די"ל דילמא קבעו כמותו רק לבער ועיין בתוס' ד"ה ר"ג שכתבו בל"ז דעל אב"א סמוך א"כ מכש"כ דא"ש מ"ש דידע מהברייתא וז"ב: (טו) עוד יש לי להביא ראי' ברורה מהרי"ף ז"ל בפ' א"ט בשמעתא דגלודה דחשיב לי' שמואל ורבה בר חכה ור' ינאי רבים לגבי רב ור' יוחנן דבעי מקום מיוחד דאינהו תלתא ואינהו תרי אף דלאו מחד טעמא אמרו הני תלתא וגם בדין אינם שווין דשמואל סובר דדוקא שיור דעל פני השדרה מעלה ארוכה ור' ינאי סובר דשיור שעל טבורו מעלה ארוכה ורבב"ח סובר שיור שעל ראשי פרקים מ"א מ"מ מחשיב להו לרובא לענין זה דמ"מ סברו כולם דבעינן מקום מיוחד ואין כל העור מציל בשיור מכש"כ היכא דשווין לגמרי בדין רק שהטעמים חלוקין דמצטרפין למנין רובא וכאן הוי ג"כ כמו מחברים ופוסקים דלא נחלקו כאחד בזה רק דגמ' הביא דעתם דר' יהודא א"ש כך וכך פירש ר' נהוראי משמי' דשמואל ור' אלעזר בן אנטיגנוס אמר משמי' דר' ינאי לגרסת הרי"ף ואח"כ הביא הפלוגתא דרב ור' יוחנן עיין בגמ' חולין פ' א"ט דף נ"ה ע"ב דמשמע להדיא מלשון הש"ס כך דלא נחלקו כאחד רק דמסדרי הש"ס הביאו המימרות ששמעו משמיה דכל א' וז"ב רק מפני שיש לפקפק דשמואל הוי כמאן דליתא לגבי ר' יוחנן דשמואל ור' יוחנן הלכה כר' יוחנן וכן לגבי רב משום דהלכתא כרב באיסור לנגד שמואל וכן רבה בב"ח כמאן דליתא לגבי ר' יוחנן משום דתלמידו הוא ואין הלכה כתלמיד במקום הרב ע"כ כתב דלעומ' זה הרי ר' ינאי דהוא רבי' דר' יוחנן עמהם ע"כ מבואר מדברי האלפס שם וא"כ מבואר עכ"פ דהוי רובא בכה"ג וכן הסכים הר"ן לדברי הרי"ף בזה וגם הרא"ש והרשב"א סוברים כן רק דהקשו על הרי"ף דה"ל לפסוק כר' ינאי ולא כשמואל והרא"ש נחלק עליו משום דלא גריס ר' ינאי רק ר' אלעזר בר' ינאי א"כ הוי שמואל ורבה בב"ח כמאן דליתא לנגד רב ור' יוחנן ור' אלעזר בר' ינאי יחיד לגבי' ורב ליתא לגבי ר' יוחנן לפי כלל הלכה דרב ור' יוחנן הלכה כר' יוחנן. וכן מוכח ג"כ מהרמב"ם בפ"ט מהל' שחיטה דאיהו פסק להחמיר ככולהו הנך תלתא אמוראי שמואל ור' אלעזר בר' ינאי לפי גרסתינו ור' ינאי לגרסת הרי"ף ורבה בב"ח כיון דלא אפסיק הלכתא בינייהו ועכ"פ לא פסק כרב ור' יוחנן והיינו ודאי משום דבזה סובר כהאלפס דהוי תרי לגבי תלת. אלמא דסובר ג"כ דהוי רובא בכה"ג. דא"ל דטעמו דהרמב"ם הוא רק משום דהלכה כר' ינאי דמכש"כ דהוי הלכתא כוותיה לגבי שמואל ורבה בב"ח וז"ב א"כ הרי לנו חמשה עדים נאמנים הלא המה הרב אלפסי והרמב"ם והרשב"א והרא"ש והר"ן דהוי רובא בכה"ג וכן מבואר מדברי הב"י ביו"ד סי' כ"ט עיי"ש (טז) ואף לפי מה דתירץ שם הב"י לקושית הר"ן והרשב"א על הרי"ף דפסק להחמיר כשמואל הלא אין זה מוציא מידי ספק כיון שכל אחד תופס מקום מיוחד ואינו בדין להכשיר עד שיתקיימו דברי כולם ותירץ דהרי"ף מפרש דר' ינאי ורבה בב"ח עודו לשמואל דסגי בע"פ כל השדרה רק דר' ינאי סבר דעל טבורו נמי מהני ורבה בב"ח סבר דבראשי פרקים נמי סגי ושמואל הוא המחמיר וסובר דלא סגי רק בע"פ כל השדרה עכ"ד הב"י ולפ"ז לכאורה לא מוכח כלל מהרי"ף ז"ל דהא ר' ינאי ורבה בב"ח מודו לשמואל לכך הוי רובא לגבי רב ור' יוחנן אבל ז"א דמה בכך דמודו בהיתר דמהני השיור בע"פ כל השדרה דהא רב ור' יוחנן ג"כ סברי כך דהא סברו דשיור מהני בכל מקום לבד מעור בית הפרסות לרב אלא צריך לצרף אותן לאיסור ובזה אינן שווין דשמואל אוסר כשלא נשאר ע"פ כל השדרה והם מתירין אם כשאר על הטבור לר' ינאי או על ראשי פרקים לרבה בב"ח וכן ר' ינאי ורבה בב"ח אינן שוין דר' ינאי אוסר כשלא נשאר ע"פ כל השדרה ועל הטבור ורבה בב"ח מתיר אם נשאר על ר"פ אלא ע"כ צ"ל דעכ"פ שוין בזה דבעי מקום מיוחד אף דלכל אחד מעכב מקום אחר מ"מ מצטרפין לרובא וז"ב מאד לכל מעיין בצדק. וכן מבואר להדיא מלשון הרי"ף ז"ל שכתב וז"ל וכיון דשמואל ור' יוחנן ור' ינאי כולהו סבירא להו דלאו כל העור מציל רק מקום מיוחד כו' עכ"ל ועוד הא רשב"א ור"ן דלא פירשו כהב"י דא"כ לא הוי קשיא להו ולא מידי על הרי"ף ואעפ"כ הסכימו להורות דלא כרב ור' יוחנן כי לחומרא כהני תלתא אמוראי וכהרמב"ם ז"ל והיינו מטעם של הרי"ף ז"ל דהוי רוב נגד רב ור' יוחנן אלמא דהוי רוב בכה"ג וכן מוכח מהרמב"ם ז"ל גופי' דהא הוא ז"ל ודאי דלא מפרש כמו שפירש הב"י לדעת הרי"ף דאל"כ הוי פסק סק כשמואל לחוד דהא כולהו מודו דסגי בעל פני השדרה לבד אעפ"כ סובר דהוי רוב נגד רב ור' יוחנן כמ"ש וכל זה ברור בס"ד. (יז) אחרי שובי ניחמתי דיש לדחות הראי' הלזו מהרי"ף והרמב"ם והרא"ש והרשב"א והר"ן והב"י בשמעתא דגלודה די"ל דשאני הכא דעכ"פ בזה דאין השיור מועיל בשאר מקומות חוץ מהני שלשה מקומות אית להו מחד טעמא דסבירא להו דאינו מועיל להעלות ארוכה ככל וא"כ שוין המה בזה בדין ובטעם משא"כ היכא דכל א' אומר טעם מיוחד

(יח) והנה לכאורה יש להוכיח מכאן איפכא דהא קשה על הרי"ף וכל הפוסקים לבד מהרא"ש כיון דאזלי בתר רוב דיעות בהאי דינא דגלוד' א"כ ה"ל להכשיר בנשאר רק באחד מהני שלשה מקומות דשמואל ור' ינאי ורבה בב"ח על דרך משל דאם נשאר על הטבור א"כ הרי ר' ינאי ורב ור' יוחנן מכשירין דהא לר' ינאי מציל על הטבור ולר' יוחנן ולרב לא גרע משאר העור דמציל וא"כ ה"ל רבים לגבי שמואל ורבה בב"ח. ועוד דהלא ודאי אין הלכה כשמואל ורבב"ח נגד רב ור' יוחנן כמבואר בהרי"ף שם ובב"י והוא פשוט וברור ומכש"כ בהצטרף ר' ינאי עמהם ועוד הלא כל חילי' דהרי"ף דלא למפסק כרב ור' יוחנן משום דר' ינאי הוא בהדי רבב"ח ושמואל וא"כ בנד"ד דר' ינאי הוא בהדי רב ור' יוחנן א"כ בודאי ראוי להכשיר וכן אם נשתייר רק בר"פ א"כ ג"כ ראוי להכשיר דהא כשר כרבב"ח ורב ור' יוחנן והוי להו רבים לגבי שמואל ור' ינאי או ר' אלעזר בר' ינאי וכן אם נשתייר על פני כל השדרה אף אם נפרש כהרשב"א והר"ן דכל אחד בעי מקום אחר ולא סברו ר' ינאי או ר' אלעזר בר' ינאי ורבה בב"ח כשמואל מ"מ כיון דכשר לשמואל ורב ור' יוחנן הו"ל רבים. והכה לכאורה מסכימין מטעם אחד דכולהו ר"ל רב ור' יוחנן ור' ינאי ס"ל דעור שעל מקום טבורו מעלה ארוכה ומה בכך דרב ור' יוחנן סברי דגם בשאר העור מעלה ארוכה מ"מ בהאי עור מחד טעמא מכשירין ומיהו י"ל דלא מיקרי מחד טעמא דהא טעם דר' ינאי הוא דמקום זה מהעור גורם הצלה וטעמא דרב ור' יוחנן הוא משום דכל עור מציל באיזה מקום שיהיה וגם זה כאחד מהם ואינו דומה למ"ש לעיל בסי' י"ז דשם הוי מחד טעם ממש דכולהו סבירא להו בשאר העור חוץ משלשה מקומות שאינו מעלה ארוכה ולא נחלקו רק במקומות המיוחדים אבל זה דוחק גדול דודאי דהוי מחד טעם דלדברי כולם עור זה ומעלה ארוכה דלרב ור' יוחנן בכלל מאתים מנה הוא ומה לי בזה דסברי גם בשאר עור דמציל ועוד אף אם נימא דלא מיקרי מחד טעמא הלא מוכח בראי' ברורה מהש"ס דחולין והוא ראיה שאין אחרי' תש בה דהוי רבים בכה"ג וחפשתי בכל הפוס' ובכל המפורשים ראשונים ואחרונים ולא ראיתי מי שהרגיש בזה ואין לומר משום דבטלי דעת רב ור' יוחנן דלא בעי מקום מיוחד משום דהוי תרי לגבי תלת דבעי מקום מיוחד לכך לא מצרפינן לדעתם לחד מהני תלתא דכבר בטלה דעתם דהרי ר"ש נמי הוי יחיד לגבי רבים לבני פלוגתי' דסברי דם שחיטה מכשיר וגם ר' ור' חי' גופא סברי דם שחיטה מכשיר והוי רבים לגבי' אעפ"כ מצרפינן לי' לדר' חי' כיון דבהאי דינא דסובר כר' חי' בגוף הדין לא אשכחן דרבנן פליגי עלי' דר' מאיר חזר בו כמבואר בגמ' שם דף נ"ה ע"ב ע"ש וכן לא מצרפינן תנא דבי ר' ישמעאל דאומר בר"פ א"ט דף מ"ב ע"ב סבר לה כר' מאיר בגלודה דהא מסקינן שם מ"ג ע"א אלא הנך תרתי דאפקת לא תיפוק ע"ש אבל רב ור' יוחנן ודאי דמצטרפי ועוד קשה על הרי"ף והרמב"ם והר"ן דעכ"פ בנשתייר על טבורו ובר"פ דכשר לר' ינאי ולרבה בב"ח א"כ הוי בהני תלתא אמוראי גופי' תרי לגבי חד ר' ינאי ורבה בב"ח לגבי שמואל הו"ל להכשיר ולכאורה מוכח מזה דסברו דלא מצטרפין למהוי רובא אם אינם מצטרפין מטעם אחד וכאן ודאי לא הוי מטעם אחד דהא ר' ינאי מכשיר מטעם שיור שעל טבורו ורבב"ח מכשיר מטעם שיור שעל ר"פ. מיהו לא ידעתי מה יענו ביום שידובר בהם הגמ' דחולין הנ"ל וגם הלא בדיינים ודאי דהוי רבים אם אינם מסכימים מטעם אחד ואין שום טעם לחלק בין דיינים ובין אם מורין הדין ע"פ רוב מחכמים הקודמים וכמ"ש לעיל בסי' ט' ובסי' י"ב

(יט) ומיהו כד דייקינן שפיר יש ליתן טעם לחלק ביניהם דבשלומא בדיינים שבא נידון א' לפניהם ורבים מסכימים עליו להתיר אף שאין מסכימין מטעם אחד אין אנו משגיחין על הטעם ככל רק כיון שהנידון ההוא מותר עפ"י רבים מתירין אותו דהתורה אמרה אחרי רבים להטות ולא חילק בין אם אמרו מטעם אחד או לא אבל בנידון שבא לפנינו ואנו דנין בה ע"פ התורה אשר יורונו החכמים שקדמונו איך נימא דרוב החכמים מתירין הלא נידון זה וע"ד משל בהמה זו לא הי' לפניהם כלל ולא דברו בה כלום וע"כ לא נדע דעתם רק ע"פ טעמם וכיון שחלוקין בטעמם איך מצטרפין דאם דל טעמם מכאן אין אנו יודעים דעתם כלל על דרך משל אם גלודה בא לפני שלשה חכמים ויש לה שיור על ר"פ וגם על הטבור וא' מהדיינים אומר שאסורה ושנים מתירין אותה ואחד נותן טעם לדבריו משום דשיור שעל הטבור מציל הרי אף שהטעמים חלוקים מ"מ שנים אומרים שבהמה זו מותרת אבל כשאנו דנין על הבהמה הנ"ל ע"פ דעת אמוראי קמאי איך נימא הרי ר' ינאי ורבה בב"ח מתירין את הבהמה זו וכי לפניהם הובאה או דברו בה כלום רק צ"ל הלא לדברי ר' ינאי דאמר שיור שעל הטבור מציל א"כ ממילא דהבהמה זו מותרת ולרבה בב"ח דאמר שיור שעל מציל ג"כ הבהמה זו מותרת א"כ עיקר הצירוף שאנו מצרפין אותן הוא רק ע"פ הטעמים וא"כ איך מצרפינן להו כיון שהם חלוקין ולא קרב זה אל זה והיא סברא נחמדה בס"ד

(כ) ועוד יש ליתן טעם לשבח לחלק ביניהם דבשלמא בדיינים שיושבים על איזה נידון לדון או להורות בו שפיר הולכין אחרי הרבים אף שאין מסכימין מטעם א' דהתורה נתנה להם רשות לחתוך כל כלל ופרט ע"פ דעתם ע"פ התורה אל השופט אשר יהיה בימים ההם כתיב שאין לך אלא שופט שבימיך והתורה אמרה שילך בהן אחר הרוב ולא חילקה בין אם מסכימין מטעם אחד או לא לכך אזלינן בתרייהו בכל ענין שכך הוא מצות התורה אבל בהפוסקים שהורו לדורות בזו לא שייך אחרי רבים להטות דאל השופט אשר יהיה בימים ההם כתיב ולא עליהם הטילה התורה הפס"ד לדורות דניזל בהם בתר רבים יש לומר שמשום זה הטעם רשות ביד ב"ד שלאחריהם לחלוק עליהם ולקבוע הלכה כמיעוט נגד הרוב אם חריפא סכיניהו לחתוך ולהכריע בשיקול דעתם ע"פ התורה כדתנן בעדיות ולמה נשנו דברי יחיד בין המרובים לבטלה שאם יבוא ב"ד שלאחריהם יסמוך עליהם ופירשו הראב"ד והרמב"ם בה' ממרים דיש רשות ביד ב"ד לקבוע הלכה אפילו כיחיד במקום רבים ע"כ ועיין בתומים בקת"כ סימן קכ"ג קכ"ד שכתב שמשום זה דהדין הוא דיכול הב"ד לקבוע הלכה בשיקול דעתם אפילו כיחיד נגד רבים בכת הקודמין משום הכי מהני תפיסה כנגד רוב הפוסקים רק אח"כ דחה האי דינא דתפיסה ע"ש. (נ"ל דהיינו כמ"ש בסי' ט') רק הא דאזלינן בתר רוב פוסקי' דאין בידינו להכריע ואל מי מקדושים נפנה ע"כ אנו אומרים שאין אנו יודעין מי מהם כוון אל האמת האוסרין או המתירין