הליכות אליהו (רמב"ם) סג

אנו צריכין להודאתו ואין שום הכרח מהרמב"ם שיסבור מודה בקנס דרבנן פטור ואדרבא סתימות דברי הרמב"ם גבי היזק שאינו ניכר משמע דמודה חייב וכן משמע בסוגיא שם דאל"כ הוה פלוגתא חדשה אם נאמר היזק שא"נ ל"ש היזק או א"נ שמיה היזק דהלא אם שמיה היזק עיקר הפטור בשוגג הוא כדי שיודיעו הרי דאיירי בינו לבין עצמו וע"ז היה עיקר התקנה ולמ"ד ל"ש היזק הפטור משום דלא קנסו שוגג אטו מזיד משמע דג"כ בכה"ג איירי דאילו אם קנסו היה חייב אף בלא עדים וצ"ע בכ"ז לעת הפנאי

ויעוי' בב"ק קט"ז שלפי פירש"י הגמ' שם תמוה דמאי קאמר ומנא אמינא דלא ילפינן קנסא מקנסא הלא לפי פירש"י דאם קנסא היינו משום דרגיל היה א"כ פשוט דלא ילפינן היכא דאינו רגיל ומשו"ה פי' הש"מ בשם הראב"ד דאם קנסא והיינו שקנס ר"נ משום דאחוי אחויי וממילא כל היכא דאחוי אחויי גמרינן מינה אך קא מיבעיא ליה שאר דד"ג אם גמרינן מינה ומשו"ה מיבעיא ליה דינא או קנסא וא"ל מתניתין היא ולא קנס חדש וממילא ידעינן דדינא הוא ולא קנסא דאי קנסא הא לא דיינינן בבבל (ואי קנס חדש הוא דיינינן אף בבבל דהלא שליחותייהו קא עבדינן למגדר מלתא ומשו"ה דנינן גם בבבל כל הקנסות שעושה ציבור וב"ד למגדר מלתא אבל קנס הקצוב מרבותינו שבא"י לא נוכל למידן בבבל) והרשב"א מפ' סוגית הגמ' דקא מיבעיא ליה דינא או קנסא היינו הוראת שעה ופשוט ליה דלאו הוראת שעה רק מה שחייב הוא מכח מתניתין דתנן ואם מחמת הגזלן חייב ובין דינא או קנסא הוא מכח מתניתין וקא דדאין בבבל משום דהוי שכיחא וחסרון כיס וע"ז מבעיא ליה מ"נ לך מינה אי דינא או קנסא כיון דדיינינן בכ"מ א"ל למגמר מינה דינא אחרינא כו' והיינו לפי הפשיטות דלאו הוראת שעה הויא כן נ"ל ברור לפי' הראב"ד והרשב"א, ומשו"ה העירותי דאי מודה בקנס דרבנן פטור מאי קמיבעיא ליה פנ"מ אי דינא או קנסא כנ"ל ופירש"י ג"כ יש ליישב דג"כ לא כתב משום דרגיל היה רק אם לא ילפינן קנסא מקנסא והיינו טעמא דקנסא לא נוכל למילף רק דוקא בכה"ג אבל לא דבר אחר משום דנוכל לחלק כל מה שנמצא לחלק משו"ה לא נוכל למילף גם למק"א משום דנוכל לאמר דהכא שאני דרגיל היה אבל אם ילפינן קנסא מקנסא לא נאמר דהכא משום דרגיל היה ונילף מינה לכל מקום וצ"ע לעת הפנאי

ב"ק מ"ו ע"ב מנין שאין נזקקין אלא לתובע תחילה שנ' מי בעל דברים כו' אמרי נהרדעי פעמים שנזקקין לנתבע כו' כגון דזיילי נכסיה ולכאורא תמוה על השמטת הרמב"ם הך דינא ומה שנרשם בעין משפט רמב"ם הל' חובל ומזיק פ"ב הל' כ' וכפי' התוס' הוא תמוה דהרמב"ם לא הביא שם רק הא דאין נותנים זמן לחבלות והוא מימרא דר' חנינא ב"ק צ"א והתוס' אין כונתם לר"נ א' רבה בר אבוה יהיה הך דינא דר"ח דאין משמעות הדברים כך ומה לישנא דאין נזקקין רק כונת התוס' דאין נזקקין לנתבע על חבלות לשמוע דבריו שיגיד להביא עדים וע"ז הביאו התוס' דמיון לזה וחיזוק להסברא ממימרא דר"ח דאין נותנים זמן לחבלות אבל הרמב"ם שלא הביא הך מימרא דר"ח א"כ אין זכר לדברי ר"נ אמר רבה בר אבוה גם על דינא דר"ח לא יתכונו הך דאמרי נהרדעי אי זיילי נכסיה נזקקין לו דגם אי זיילי נכסיה אין נותנים לו זמן ומשו"ה סתם הרמב"ם שם בהל' חובל ומזיק וכתב דאין נותנין לו זמן כלל וגובין ממנו מיד ועי' בש"ך חו"מ סי' כ"ד שכתב ג"כ בפשיטות דאין נותנין זמן אף דזיילי נכסיה וא"כ פשוט דאין שייכות לדברי הרמב"ם להך דינא דר"נ וצ"ע על בעל עין משפט מה ראה להסמיך הדברים

והיה אפשר לאמר דרך פלפול וחידוד הלכה דלכאורא צ"ע על רב אשי דפריך בפשיטות על הא דארשב"ג מנין להמוציא מחבירו עליו הראי' שנ' מי בעל דברים כו' ואמר רב אשי כו' א"ל רבא סברא הוא מאן דכאיב ליה כאיבא אזיל לבי אסיא הלא גם להנתבע כאיב ליה כאיבא דאיכא עליו ספק איסור גזל והלא כבר כתבו הפוסקים דלא סמכינן אחזקה במקום דאפשר לברורי א"כ גם הכא אף דאית ליה חזקה דממונא מסייע ליה מ"מ כיון דאפשר לברורי ע"י עדים עליו לברר יעוי' ברש"א יבמות ס"ט ע"ב על הא דאמרי' וליחש שמא עוברה שכ' דהא דלא אזלינן בתר חזקה משום דכיון שעתיד להתברר לא אזלינן בתר חזקה (אך לכאורא דברי הרש"א צריך עיון דהלא על כיוצא בזה אמרינן בר"פ האשה והלכה רוב נשים מתעברות וצ"ל דכיון דאיכא חזקת היתר לתרומה ויש להאריך בזה)

ועי' במ"א הלכות פסח סי' תס"ב שרצה לאמר דלא אמרינן היכא דאפשר לאברורי מבררינן רק היכא דליכא חזקת היתר אבל באמת לאו כללא הוא וגם המג"א בעצמו תבריה לגזיזיה בהל' ציצית וכבר האריכו האחרונים בזה ועי' בספר חמד"ש אה"ע סי' י"ט שרצה לאמר דהוי חה"ת עיי"ש וברובא משמע דא"צ לברורי לרבנן דפליגי אר"מ ועי' בספר גינת ורדים כלל ס"א שהאריך בזה

וי"ל דתליא אם ילפינן הא דאזלינן בתר חזקה מקרא אי מהלכה דלרשב"נ דיליף מקרא בחולין י' ע"ב מויצא הכהן כו' דילמא אדנפיק בציר ליה שיעורא א"כ תיקשי לדידיה למה לי קרא דאזלינן בתר רובא תיפוק ליה מק"ו מחזקה נצטרך לאמר דלא אזלינן בתר חזקה היכא דאיכא לברורי שפיר אצטריך קרא לרובא דאזלינן בתריה אף היכא דאפשר לברורי אבל לראב"י דס"ל דליכא ילפותא מקרא רק מהלכה א"כ לא קשה ויליף רובא מק"ו דאין דנין ק"ו מהלכה שפיר י"ל דאזלינן בתר חזקה אף היכא דאיכא לברורי ועי' בתוס' חולין י"א ד"ה מנא הא מילתא, והנה רב אשי קאמר התם ע"ב אתיא משחיטה עצמה דילמא במקום נקב קא שחיט כו' הרי דרב אשי לא סגי ליה למילף הא דאזלינן בתר רובא מק"ו מחזקה אף היכא דלא אפשר לברר וע"כ ס"ל כראב"י דלא ילפינן חזקה מקרא רק מהלכה וא"כ שפיר י"ל לדידיה דאזלינן בתר חזקה אף היכא דאפשר לברורי אבל לרשב"נ דיליף מקרא ע"כ צ"ל דלא אזלינן בתר חזקה היכא דאיכא לברורי ולזה י"ל דרשב"ג לטעמיה שפיר קאמר דבעי קרא דהמוציא מחבירו עליו הראיה דאי לאו קרא הו"א דעל המוחזק לברר ליצא מאיסור גזל ואף דחזקת ממונא מסייע ליה מ"מ היכא דאיכא לברורי מבררינן ורב אשי לטעמיה דלדידיה י"ל דאף היכא דאיכא לברורי אזלינן בתר חזקה כמו שכתבתי למעלה. הלכות רוצח

רמב"ם פ"א מהל' רוצח הל' ט' אף זו מצות ל"ת שלא לחוס על נפש הרודף לפיכך הורו חכמים עוברה שהיא מקשה לילד חותכין את העובר מפני שהוא כרודף אחריה להורגה ואם משהוציא ראשו אין נוגעין בו שאין דוחין נפש מפני נפש וזהו טבעו של עולם. ולכאורא תמוה דהלא בסנהדרין ע"ד רצה הגמ' לפשוט דקטן הרודף לא ניתן להצילו בנפשו מהא דהוציא ראשו ומשני הג' שאני התם דמשמיא היא דקרדפו לה וכבר נתקשה בזה בנוב"י מה"ת תרו"מ סי' נ"ט ובחו"י סי' ל"א.