הליכות אליהו (רמב"ם) סא

שם דהיינו משום דבהפקר הוי כמו לא נתן את דמי כולם יעוי"ש וא"כ לרבא ע"כ צ"ל דלא ס"ל הא דאגב קונה בהפקר כיון דס"ל דלא קנה באגב עד דיתן את דמיו והפקר הרי הוי כמו לא נתן את דמיו הרי דלדידיה בודאי לא קנה הפקר באגב ויעו' בתוס' ב"ב שם שכתבו דמתנה ג"כ הוי כמו הפקר דבהחזיק בשדה אחת לא קנה שאר השדות

ולכאורא תמוה מאד לשיטתם דא"כ האיך קונה אגב במתנה (ומה שרצה אחד להוכיח מכאן דאין מתנה נקנה באגב הוא דבר שלא ניתן להאמר) והלא עיקר אגב נאמר במתנה מערי מצורות ביהודה גם כל הברייתות שנשנו בקידושין שם איירי במתנה. וי"ל עפמ"ש הרא"ש ב"ב שם דגם הוא ס"ל כהתוס' דלא קנה במתנה בהחזיק שדה אחת את כל השדות מ"מ אם א"ל בהדיא חזוק בשדה זו וקני את כל השדות דקנה א"כ אפ"ל דהא דקנה במתנה אגב דווקא בא"ל אגב וקני

אבל יש לעיין עוד לפי מה דרצה לפשוט בגמ' דלא בעי אגב וקאמר ת"ש דקתני כל הני ולא קתני אגב כו' הרי דאף במתנה לא בעי אגב ולכאורא הלא במתנה דהוי כמו לא נתן דמי כולן בודאי בעי אגב ויש לדחות מטעם קני. אך עדיין צע"ג דהלא שיטת הרא"ש והטור דאף בדבורן בעי אגב וקני א"כ אכתי תיקשי לשיטתייהו מה אמר רבא ל"ש אלא שנתן לו דמי כולן כו' דהלא ממ"נ אם אמר לו אגב וקני הלא מהני גם בלא נתן לו דמיו דאי בלא א"ל גם בנתן לו דמיו לא מהני (ובפשיטות י"ל דהרא"ש לא היה לו הגירסא שבגמ' דילן וכמו שכתבו בגי' הרי"ף ויעוי' ברא"ש שהעתיק כהרי"ף אך כל דברינו לגירסתנו) וצ"ל דיסבור הרא"ש דרבא כנ"ל דלא בעי אגב וקני משו"ה חילק בין נתן לו דמים או לא אבל לפי מאי דפסיק גמ' בהדיא והלכתא אגב וקני בעינן ליתא לדינא דרבא ולפיכך לא הביאו להא דרבא לא הרא"ש ולא הטור

אך הרמב"ם לא ס"ל כשיטת התוס' ופסק בהדיא דבמתנה החזיק בשדה אחת קנה כולן כמו במכר. ונראה לי להביא ראיה מתוספתא לשיטת הרמב"ם דהכי אי' בתוספתא דכתובות פ"ב יפה כח חזקה שאם מכר לו עשר שדות כו' אבל אם לא נתן לו אלא דמי אחת מהן או לא כתב לו אלא על אחת מהן לא קנה אלא אותה שדה והנה לכאורא יפלא דאם היה לו כסף ושטר בודאי קנה ויעוי' בתוס' קידושין שהקשו דכיון דנתן לו דמי כולן ותי' דאיירי במלוה או באתרא דקנו בשטרא אבל לפי התוספתא דמצריך שיהיה כסף או שטר הלא קנה גם באתרא דכתבו לזאת צ"ל דהתוס' חדא חדא קתני במכר דנתן לו דמי כולן ובמתנה דכתב לו את כולן ואיירי בשטר ראיה דלא קנה ויהיה מזה ראיה חזקה להרמב"ם דבמתנה קנה

וי"ל דהרמב"ם והרא"ש ודעימיה לטעמייהו אזלי דלהרא"ש והתוס' י"ל דאיירי במכר ובמלוה ושטר ראיה דלא קנה אלא בחזקה אבל להרמב"ם א"א לאמר כן דהלא הרמב"ם ס"ל דמלוה קנה א"כ במלוה ובשטר ראיה קנה אף באתרא דכתבי שטרא וע"כ צ"ל דחדא חדא קתני כו' גם במתנה קני בהחזיק בשדה אחת. אך עדיין צ"ע דהלא בטור מבואר בהדיא דאף בלא כתב לו שטר החזיק בשדה אחת קנה כולן ואף די"ל דכונת הטור הוא רק בשדה עצמה לענין אם החזיק בה אבל מהרא"ש והתוס' משמע בהדיא דאף אם לא כתבו השטר קנה ואף במקום דנהיגי לכתוב שטרא ועי' בב"י מחלוקת הפוסקים לענין חזקה בלא שטר ויעוי' ברי"ו ומשמע דחדא מהני לקנות כולן או כסף או שטר. ולפ"ז י"ל דהאי או שבפוס' לישנא קייטא הוא וצ"ל לא נתן לו אלא דמי אחת מהן ולא כתב לו אלא אחת מהן ולפ"ז אף במתנה בודאי מהני אם כתב לו על כולן אף בשטר ראיה ואיך שהוא הרי נתברר שיטת הרמב"ם דבמתנה קנה אף בהחזיק שדה אחת ולק"מ מהא דמטלטלין נקנה באגב אבל בהפקר בודאי החזיק שדה אחת לא קנה כולן ולפ"ז אם היה צריך בקנין אגב ג"כ לתן דמי כולן ולא היה שייך בהפקר קנין אגב

ולפ"ז י"ל הא דהשמיט הרמב"ם והרי"ף דינא דרבא דנתן לו דמי כולן כיון דאנן קיי"ל דבהפקר קנה אגב כמ"ש למעלה מב"ק קי"ד ומדף מ"ט ממילא לית ליה הא דרבא דל"ק באגב עד דיתן את דמיו ורבא לטעמיה אזיל בב"מ י"א דהיכא דקנה מהפקר אינה נקנה באגב אבל אנן קיי"ל דלא כרבא בהא רק דבהפקר ג"כ נקנה באגב ממילא לא נוכל לאמר ג"כ דבמכר צריך לתן דמיו ומשו"ה השמיטו הרי"ף והרמב"ם להא דאמר רבא ל"ש אלא שנתן לו דמי כולן ויתיישב נמי מה דהקשינו למעלה האיך יפרשו הרי"ף והרמב"ם הך עובדא דר"ג כיון דפסקו טובת הנאה אינה ממון וגם מטעם חצר לא היה מהני כיון דלא היה משתמר לדעתם אבל לפי הנ"ל יתיישב שפיר דלדידן גם הפקר נקנה באגב ממילא אף אם נאמר טובת הנאה אינה ממון מ"מ נקנה באגב וי"ל דזהו גם טעמו של הרמב"ם דפסק דלא בעינן אגב בצבורין כמו דמצינו בעובדא דר"ג וזקנים שלא מצינו שאמר להם קני ואגב אע"כ משום דצבורין היה לא בעינן אגב ויש לעיין באחרונים בזה. הלכות חובל ומזיק

פ"א מהל' חובל ומזיק הל' ו' לא היו שם עדים כלל כו' הודה מעצמו שחבל פטור מן הנזק והצער וחייב בשבת ברפוי ובבושת כו' ולמה חייב בשלשה דברים אלו שהשבת והרפוי ממון ולא קנס שמחסר ממון כו' שהוא בטל ממלאכתו והבושת לא הגיעה לו אלא בשעה שהודה לו שהוא חבל בו כו' נמצאת למד שאין הפרש בין בושת המגיע לו בעת שחבל בו בפני אחרים ובין הבושת כו' בעת שהודה כו' יעו"ש ובהה"מ ובהשגת הראב"ד

והנה י"ל פשוט דהא שכתב הרמב"ם דנזק הוא קנס ולא ממון היינו דווקא בכה"ג דאיירי הכא שחבל בו ולא חסרו אבר המבטלו ממלאכתו דאלו חסרו אבר המבטלו ממלאכתו בודאי הוה ממון והיינו טעמא דהרי בהא דשמין אותו כעבד כמה היה יפה וכמה הוא יפה יש בזה להקל ולהחמיר היינו אי מחסרו אבר המבטלו ממלאכתו בודאי אי היינו מחייבים אותו לתן לו שבת כל ימי חייו היה חומרא יתירה מזה ששמין אותו הפחת שהיה נפחת עבד למכור אבל אם חבל בו חבלה שאינה חוזרת ואין כאן ביטול מלאכה כלל הרי באמת אין כאן חסרון ממון דאינו עומד להמכר ולכו"ע אין דמים לב"ח כה"ג ואינו אלא חומרא הא דמחייבין אותו לשלם נזק המפחתתו מדמיו והוי יותר מכפי שהזיק ומשו"ה באופן א' היינו שחסרו אבר ליכא למימר דהוה קנס דבודאי הוה ממון ולא גרע משבת ויעוי' ב"ק פ"ו דקרי לה הגמ' שבת גדולה והיינו בכה"ג ולא קאמר הרמב"ם רק בכה"ג דאיירי הכא דאיירי בחבלה כמו שעלתה לו נשיכה בגבו וכה"ג לפניו ואף דהוה חבלה שאינה חוזרת מ"מ ל"ה נזק רק קנס ולא ממון כיון שלא חסרו דאין ב"ח עומד להמכר

ובזה א"ש מה שחילק הרמב"ם בין נזק לפגם שכ' גבי נזק דהוה קנס וגבי פגם דהיינו נזק כתב דהוא ממון כמו שהיא משנה מפורשת ס"פ אלו נערות ופ' שה"פ