הליכות אליהו (רמב"ם) ס

פשע השומר בנגיחת השור משו"ה אם נגמר דינו ונאסר בהנאה א"י לאמר הש"ל דכבר נתחייבו בו משעה שפשע בו ויעוי' בח"י ובאה"ע שהעירו מדברי רש"י הנ"ל

והנה אכתי צריך לברר גבי גזלן אם אתפסיה הגזלן בידים את השור לב"ד דאז הלא היה לו להיות חייב דנהי דאינו חייב על פשיעה אבל מזיק חייב. אבל האמת נראה לי לאמר בדעת הרמב"ם דלא ס"ל דהוה פשיעה במה שמסר שורו לב"ד רק עיקר הפשיעה היה בנגיחה ממילא הוא מתחייב בהיזק הניכר מגמר דין א"כ ממילא גבי גזלן שא"ח על הפשיעה א"ח גם אם אתפסיה בידים לב"ד ויעוי' בתוס' גיטין נ"ג הנ"ל שמשמע ג"כ מדבריהם דא"ח על פשיעת השומר אם הוה היזק שא"נ כמ"ש בלשונם דאם הוה היזק שא"נ פטור אף אם אתפסיה בידים כדמוכח הכא והיינו דמוכח התם דכל היזק שא"נ שפטור בגזלן אם נעשה ממילא פטור בכל אדם מדינא אם עושה בידים רק מטעם קנסא וקנסא שלא יהא כ"א הולך כו' ל"ש היכא דאיכא פסידא לדידיה והכא גבי המית אדם הוי השומר מפסיד לעצמו דחייב בכופר רק אם אין גומרין דינו של שור אלא בפניו הוה היזק ניכר וחייב השומר הואיל ונעשה בפשיעה וגם בגזלן חייב לפי שיטת התוס' מטעם דהוה היזק ניכר והוה כמו שינוי ויעוי' במלחמות ב"ק ס"פ שור שנגח ד' וה' שהסביר דכ"מ שהוא מהלך הוי כמו ברשות ב"ד ונראה דרוצה לאמר שיהיה היזק ניכר תמיד אבל לפי מה שהוכחנו משיטת התוס' אין אנו צריכין גבי שומר שיהיה ניכר תמיד רק גבי גזלן יש מקום לאמר כן אבל לפי שיטת הרמב"ם נראה דס"ל דאם הבריחו מב"ד תו לא הוה ניכר ולעת הפנאי נצרך עוד לברר הדברים

ב"מ י"א ע"ב אמר רבא שפיר עביד דלא קבלה וכי לא היה להם סודר כו' אלא טובת הנאה אינה ממון לקנות הימנו בחליפין ה"נ טו"ה אינה ממון לקנות עג"ק רש"י ד"ה אינה ממון כו' אלא אפקורי בעלמא אפקורי גבייהו וכי אוגר להו מקום כו' בתורת חצר כשאר הפקר

ולכאורא צ"ע בכוונת רש"י דאיזה הפקר שייך הכא ויעוי' במח"א שכ' בשם היש"ש דאפקר טו"ה שיש לו בזה אך אכתי אינו מובן דמה שייכות הפקר בכאן אף אם נאמר דאינו רשאי הכהן או הלוי ליטול מעצמו אף אם טו"ה אינה ממון מ"מ אינו צריך להפקיר כיון דנותן להם מדעתו ונהי דקנין אינו שייך כאן אבל גם הפקר אינו צריך כיון דמדעתו נוטלם

גם צ"ע להבין דאם נאמר דלמ"ד טו"ה אינה ממון אין שייך שום הקנאה בתרומה ומעשרות מהבעלים רק הכהן והלוי זכו בהם מתורת הפקר א"כ בודאי לא שייך בזה שום תנאי מצד בעלים א"כ האיך אמר רבא בקידושין מתנה ע"מ להחזיר בתרומה הוה מתנה ואסור משום כהן המסייע בבית הגרנות דאיזה דין תנאי שייך בזה הואיל דל"ה רק כמו הפקר

ונראה לאמר בכונת רש"י בזה ע"פ מה דאי' בחולין ק"ל ע"ב ת"ש מנין לבעה"ב שאכל טבלים כו' ה"נ דאתו לידיה בטבלייהו וקסבר האי תנא מתנות שלא הורמו כמו שהורמו דמיין ופי' רש"י זכה בהן מן ההפקר שהרי קדם ל"א שמסר לו את הטבל לזכות בתרומה שבו וצ"ע במה פליגי הני תרי לשונות שברש"י ונראה לאמר דבאמת יש להסתפק דאף אם נאמר דאם טו"ה אינה ממון יוכל הכהן לזכות בתרומה בלי דעת הבעה"ב אבל אין זה אלא לאחר הרמה אבל קודם הרמה האיך יכול לזכות הלא אין חלק התרומה עדיין מבורר גם הלא מיעט הכתוב דאין לכהנים אלא משעת הרמה

וי"ל דבזה פליגי תרי לשונות שברש"י דלל"ק כיון דכמו שהורמו דמיין יכול לזכות בהם הכהן אף קודם הרמה ולל"א דוקא אחר הרמה יכול לזכות בהם אבל לא קודם הרמה, ומיושב בזה מה דמקודם שהביא הגמ' ברייתא דריב"ב משפט מלמד שהמתנות דין כו' דאתו לידו בטבלייהו וקסבר מתנות שלא הורמו כו' ופירש"י דאתי לידיה בטבלייהו וזכה בהם מן הפקר ומדקדקים מדוע לא הביא רש"י גם בזה הך לישנא אחרינא ולפי הנ"ל מיושב דבמתנות כיון דגם קודם הרמה מבורר חלק הכהן בודאי כיון דכמי שהורמו דמיין למ"ד טו"ה אינה ממון יכול לזכות בהם חן ההפקר (וכ"ה שיטת רש"י בשארי מקומות ותוס' ב"מ ז') רק בתרומה בזה בודאי קודם הרמה א"י הכהן לזכות מעצמו קודם שיבורר חלקו ומשו"ה ה"נ בב"מ גבי עובדא דר"ג והזקנים דשיטת רש"י בזה דלא היה כאן אלא קריאת שם בעלמא ועוי' ברש"י ותוס' קידושין כ"ז א"כ הלא עדיין אינו מבורר חלק הלוי והעני אינם יכולים לזכות מעצמם גם א"י להקנות להם המעשרות כיון דט"ה אינה ממון לזאת פירש"י דהפקיר להם והמה זכו מן ההפקר

ובזה האופן יש ליישב גם הא דאמר רבא דיכול להתנות בתרומה ע"מ שתחזירה לי דהיינו קודם הרמה ודאתא לידיה בטבלייהו (ויש ליישב בזה גם קושית הגרע"א דמה מהני תנאי בזה הלא יכל הכהן לתפוס כמו שכתבו התוס' ורש"י למ"ד טו"ה אינה ממון ורבא הלא ס"ל טו"ה אינה ממון די"ל דאיירי דאתא לידיה בטבלייהו כנ"ל, גם י"ל כיון דהתורה נתנה לו רשות לתן למי שירצה ורשאי ליטול דינר מישראל לתן לבן בתו כהן א"כ שפיר הוי חיוב מהכהן להחזיר לו התרומה והתנאי קיים מצד חיוב ממון ויעוי' באבני מלואים סי' ל"ח שכתב ג"כ בתנאי דע"מ להחזיר דא"צ כאן דיני תנאי דהוא חיוב מעליא כמו כל חיובי ממון וממילא א"י לתפוס את התרומה מצד החיוב, ונוכל לאמר עוד דאפי' אם נאמר דבאתרוג וכדומה אם יתן לו מתנה ע"מ להחזיר לא יהיה עליו חיוב רק מצד תנאי אבל גבי תרומה כיון דלא שייך דיני תנאי יהיה עליו חיוב בעלמא שהתחייב עבור זכותו שויתר לו לתן לכהן זה ואעפ"כ הוי נתינה מעליא רק הוי ככהן המסייע בבית הגרנות)

יעוי' במפרשים שהקשו על הרמב"ם והרי"ף שפסקו דטו"ה אינה ממון גם פסקו דלא כר"פ דבדעת אחרת מקנה אותו לא בעינן חצר המשתמרת א"כ איך הקנה ר"ג את המעשרות כיון דטו"ה א"מ לא קנו באג"ק גם מטעם חצר לא קנו דלא הוי חצר המשתמרת. וי"ל בזה דהנה כתב הקצות בסי' רע"ג להוכיח דהפקר קונה באגב והוא מסוגיא דב"ק דף קי"ב אר"פ בגזל שדה והיתה בהמה רבוצה ומב"ק מ"ט בעי רב ייבא סבא מר"נ הזוכה בשטרותיו של גר כו' ויעוי' ברשב"א דהיינו שאם הזוכה בקרקע יכול להוציא השטרות מיד הזוכה דכיון שזכה בקרקע זכה בשטרות מטעם דשטרות אפסרא דארעא כו' ועיי"ש ויעוי' בקידושין כ"ז וב"ב ע"ב דהוא מטעם אגב הרי מוכח דאגב קונה בהפקר

אך נ"ל להוכיח דרבא בודאי לא ס"ל כנ"ל דהפקר נקנה באגב והוא דאמר רבא בקידושין כ"ז לא שנו אלא שנתן לו דמי כולן (היינו דמטלטלין לא נקנה באגב רק אם נתן לו דמי המטלטלין) לימא מסייע לו החזיק בשדה אחת כו' במד"א שנתן לו דמי כולן כו' הרי דמדמה הגמ' הא דעשר שדות לקנין דמטלטלין אג"ק דכשם שבעשר שדות לא קנה בהחזיק בשדה אחת כל השדות רק בנתן לו דמי כולן כן במאג"ק לא קנה את המטלטלין, רק בנתן לו דמי המטלטלין. והנה אי' בב"ב דף נ"ג דבנכסי הגר אם החזיק בשדה אחת לא קנה כל השדות ויעוי"ש ברשב"א