הליכות אליהו (רמב"ם) נט

חייב על פשיעה כמו בהרקיבו מקצתן וכן משמע לשון הגמ' אתפסתיה לתוראי כו' אבל כ"ז אינו אלא בשומר שחייב על פשיעה חייב גם על היזק שא"נ משא"כ בגזלן שא"ח בפשיעה פטור על היזק שא"נ ומשו"ה פסק הרמב"ם גבי שומר דחשנגמר דינו אינו מוחזר ובגזלן פסק כסתם מתניתין דשור שיוצא ליסקל יכול לומר לו הש"ל

ופלוגתת התוס' והרמב"ם אם הוא חייב על פשיעה בהיזק שא"נ י"ל דתליא אם ילפינן קנסא מקנסא בכל היזק שא"נ ותוס' ס"ל כשמואל בדינא דלא ילפינן אבל הרמב"ם לשיטתיה שפסק בכל היזק שא"נ דילפינן קנסא מקנסא מחייב במזיד בכ"מ כמ"ש בפ' ז' מהל' חובל ומזיק יעו"ש והא דתני בברייתא דרבה בר שמואל דגם בגזלן א"י לאמר הש"ל רק עד שלא נגמר דינו י"ל דהרי אם גזלן נעשה שומר או לא תליא בפלוגתת ר"י ור"ל אם גזל ולא נתיאשו הבעלים אם יכולין להקדישו והלא דצנועין סבירא להו כר"ל דברשות בעלים קאי וממילא לדידהו גם לגזלן דין שומר עליו וחייב בפשיעה אף בהיזק שא"נ ושפיר א"י לאמר הש"ל אכל לפי מאי דקיי"ל כר' יוחנן אין דין שומר על הגזלן ושפיר פסק הרמב"ם דבגזלן יכול לאמר הש"ל

והנה מ"ש ליישב דעת התוס' ב"ק מ"ה דסבירא להו דבשומר שפשע חייב בהיזק שא"נ רק באתפסיה לתורא בי דינא שאני א"א לאמר כן בדעת התוס' ממה שסיימו בדבריהם לגבי שור תם שהזיק בפשיעתו שחייב מטעם דהוי היזק שניכר משמע דאם הוי היזק שא"נ היה פטור והא דחייב בהרקיבו מקצתן ע"כ צ"ל מטעם אחר דבהרקיבו מקצתן הוי היזק ניכר והא דגזלן פטור הוא מחמת דגזלן א"ת רק היכא דהוי שינוי בידו אבל אם לא הוה שינוי פטור אף אם הוה היזק ניכר כמ"ש התוס' גיטין נ"ג ובר"פ הגוזל דף צ"ה ולפ"ז י"ל דהרקיבו מקצתן אף דהוה היזק ניכר מ"מ ל"ה שינוי שיתחייב הגזלן וכן י"ל גבי התפסת השור לב"ד אף דהוי היזק ניכר כמ"ש התוס' מ"מ רק שומר חייב אבל לא גזלן דל"ה שינוי לגביה, דהנה זה הכלל דגזלן אינו חייב על היזק דממילא רק היכא דקנאו מחמת שינוי ומשו"ה בכחשא דהדרא כיון דהוה שינוי החוזר ובשינוי החוזר לברייתו ל"ק משו"ה פטור וא"כ גם הכא בנגמר הדין בבית שומר אף דבעת שהשור בב"ד הוי ניכר וממילא הוה שינוי אבל לא הוה רק כמו שינוי החוזר דהלא תיכף מיציאת השור מב"ד ל"ה ניכר והנה אם נעשה היזק שהוא ניכר בעת ההיזק ואח"כ אינו ניכר במזיק פשוט שחייב כיון דהוה ניכר בעת מעשה אף שאח"כ לא יהיה ניכר וכ"ה להדיא בתוס' ב"ב ב' ע"ב שכ' דאע"ג דבמטמא בעת שהשרץ ע"ג הוא ניכר ט"מ מי יודע אם הוכשרו כו' עיי"ש

הרי אף דתיכף נסתלק השרץ מ"מ אם היה בעת מעשה ניכר היה חייב משו"ה אבל כ"ז אינו אלא במזיק או בשומר שחייב מחמת פשיעה אבל בגזלן שאינו חייב מחמת פשיעה כנ"ל רק אם הוה שינוי בידו אינו חייב רק אם יהיה נשאר ניכר קיים אבל אם הוא חוזר לברייתו ל"ק וממילא לא נתחייב הגזלן אף אם בא בפשיעה ומשו"ה פסק הרמב"ם גבי שומר דמשנגמר דינו א"י לאמר הש"ל דהתחייב בזה שהתפיסו לב"ד וחייב בפושע דהות היזק ניכר בעת ההיזק אבל בגזלן יכול לאמר לו הרי שלך לפניך כיון דעל הפשיעה לא נתחייב וגם אינו קונה משום השינוי כיון דאינו ניכר רק בעת שהוא בב"ד פשוט דלא עדיף משינוי החוזר והתוס' דלא חלקו בין שומר לגזלן י"ל דאזלי לטעמייהו דס"ל בסוכה ל' וכן בדף ס"ה בב"ק דגם שינוי החוזר קונה מדרבנן יעו"ש

אבל הרמב"ם לטעמיה דפסק בפ"ב מהל' גזילה דשינוי החוזר לא קנה אף מדרבנן ושפיר פסק דא"י לאמר הש"ל כסתם מתניתין דהגוזל והא דבברייתא דרבה בר שמואל תני גם גבי גזלן דדוקא עד שלא נגמר דינו יכלו לאמר הש"ל צ"ל או כמ"ש למעלה דאתיא כמ"ד דצסעין דגזל ולא נתייאשו הבעלים יכולין הבעלים להקדישו ממילא הוה ברשות הבעלים ויהיה לגזלן דין שומר וממילא חייב הגזלן בפשיעה

א"נ י"ל דאתיא כמ"ד שינוי החוזר קונה וראיתי בש"ג על מתניתין דיוצא ליסקל שמשמע דס"ל כמ"ש למעלה דשאני שומר מגזלן דשומר חייב משום קנס כמו כל היזק שא"נ ובגזלן לא קנסו מפני תקנת השבים וסעד יש להמחלקים בין שומר לגזלן מתוספתא פ"ה דב"ק דבהל' ב' גבי שומר קתני סתמא דעד שלא נגמר פטור ומשנגמר דינו חייב ור"י פליג ובהל' ג' תני גזלן שהמית ומסרו לבעלים בין עד שלא נגמר דינו בין משנגמר דינו (פטור כן הגיה במנחת ביכורים וכן ע"כ צ"ל דאי חייב הוא דלא כמאן ואפ"ל דחייב היינו חייב מיתה ולא אמרינן דהוה כמו נשתנו הבעלים אבל לכאורא דבר פשוט הוא ולא צריך לאשמעינן) ואם הגירסא פטור נכונה היא היא סייעתא להרמב"ם דמשמע בהדיא דמחלק בין שומר לגזלן וכן הוא בתוספתא פ' הגוזל (פ"י) בהמה ונעבדה בה עבירה כו' אומר לו הש"ל כו' נעבדה בה עבירה ונסקלה משלם כשעת הגזילה הרי ג"כ קתני סתמא דבגזלן פטור אף לאחר גמ"ד ומשמע דהתוס' מפרש סתם דנעבד עבירה היינו אף בשנגמר דינו

והנה לפי מה דרצה הגמ' לאמר דרבנן יסברו אף בכל איסורי הנאה דא"י לאמר הש"ל י"ל דהיינו טעמא משום דאיסורי הנאה אינם ברשות בעלים וכיון דיצא מרשות בעלים שוב א"י לאמר הש"ל דל"א דנתקיים בו מצות השבה רק היכא דהגזילה היא שלו אבל לא אם יצאת מרשותו וי"ל דבזה יפלינו הס"ד והמסקנא דהס"ד יסברו דאיסורי הנאה הוי כמו הפקר ובאמת איסורי הנאה ל"ה כמו רק כמו יאוש דגזלן יכול לאמר הש"ל אם לא היכא דקונה הגזלן אבל אם הוה כהפקר א"י לאמר הש"ל כיון דיצאת מרשות בעלים לגמרי ולפ"ז לא יהיה הדין הזה דא"י לאמר בחמץ בפסח הש"ל רק גבי גזלן דאיכא ביה חיוב דוהשיב כו' אבל גבי שוטרים דליכא גבייהו חיובא דוהשיב א"כ מה לו אם הפקיר ויצאת מרשותו יכול לאמר לו הש"ל דבשומר אינו תלוי אם יצאת מרשות הבעלים רק אם היה פושע וחייב משום פשיעתו אבל בחמץ בפסח כיון דלא פשע אף אם יצאת מרשות הבעלים פטור

ובזה מדוייק לשון רש"י ב"ק צ"ח א"ה אדמיפלגי בשור הנסקל לפלגי בחמץ בפסח ופרש"י אם גזל חמץ ועבר עליו הפסח למה שינה רש"י ממה דקאי תנא גבי שומר אע"כ דהך סברא דבאיסורי הנאה א"י לאמר הש"ל היא דוקא גבי גזלן אבל לא גבי שומר דאינו חייב רק אם נוכל לחייבו מחמת פשיעתו משא"כ גבי גזלן כיון דיצאת מרשותו א"י להתקיים בו והשיב או כפמ"ש התוס' ב"ק מ"ה דגבי שור תם כיון דהוחתלט השור א"י לאמר הש"ל כיון דיצא מרשות הבעלים ה"ה גבי איסורי הנאה לפי מה דס"ד הגמ' דיצא מרשות הבעלים לגמרי הוי כמו היזק ניכר דבכה"ג א"י לאמר הש"ל כמו דאמרינן בגטין נ"ג דלמ"ד היזק ניכר שמיה היזק א"י לאמר בא"ה הש"ל ומכש"כ אם הוה ניכר מחמת דיצאת מרשותו וזהו פשוט לדעתי בכונת רש"י

ולפי זה י"ל דשומר פטור שלא מכר החמץ דהלא גם הבעלים היו יכולים למכרו וא"כ שמירה כזו לא קיבל עליו כיון דיכולים הבעלים לעשותו ויעוי' בא"ח סי' תמ"ג במ"א ובאחרונים משא"כ גבי שור הנסקל דהלא