הליכות אליהו (רמב"ם) נח

כי לא נעשה שומר על דבר הנגנב או נגזל עפמ"ש התוס' ב"ק נ"ו ע"ב דגזלן נשתנה דינו להקל משומר דשומר חייב בהרקיבו מקצתן ע"י פשיעה ול"י לאמר הש"ל וגזלן פטור משום דלאו שומר הוא ולכאורא יפלא אמאי לא נעשה שומר כמו כל שומר אבידה כיון דמונח במקום שהוא אבוד מן הבעלים ואף דלא הוה ש"ש מטעם פרוטה דר"י אבל ש"ח מיהא להוי

וכן קשה על הרא"ש שכתב בפ' מרובה על הא דאמר רב קרן כעין שגנב כו' כי קאמר רב כגון דמעיקרא שויה ארבעה כו' ואפי' איתבר בפשיעה דגזלן לא מקבל עליו שמירתה כו' ונהי דלא מקבל עליו שמירתה נהוי שומר בע"כ מטעם שומר אבידה אע"כ דל"ה שומר כיון דאין ברשות הבעלים וכמו דלא נעשה גנב וגזלן עליו כן לא נעשה שומר עליו ולפ"ז ממילא גם אחר שבא החפץ לידו לא נעשה שומר עליו

ולכאורא יש סתירה לזה מדברי המרדכי פ' המוכר הספינה ומדברי תשובת הרא"ש הובא בטור סי' שמ"ח ופסקם הג"ה רמ"א שם סעי' ז' ראובן שראה שמעון כו' אם ידע שהחפץ גנוב ואין לו טענה חייב ראובן שהחזירו ליד שמעון מפני שהיה לו להשיב החפץ לבעליו י"ל דהתם הוי כמו דקליה בידים דגם גזלן בעצמו חייב משום מזיק ויעוי' ב"מ מ"ד ע"ב וה"נ כיון דבא לידו ומסרו ליד הגנב הוי כמו קליה בנורא וכן הוא הטעם במרדכי בשם ר"י בר משה יעוי"ש אך בשם ה"ר מב"ב כתב דהוי שומר אבידה וחייב בפשיעה יעוי"ש

ולכאורא פליגי בזה דא"כ למה הוצרך הרמב"ם לאמר משום דהוי מזיק בידים (ויש מקום לאמר דגם הר' מב"ב לא יפליג על גנב וגזלן דעלמא והכא גבי אשה שגנבה משל בעלה כיון דכל מה שקנתה אשה כו' אינו יוצא הדבר מרשות בעלים כ"ז שהם ביד האשה משו"ה האחר שבא לידו מיד האשה הוי ליה דין שומר) ויעוי' בסמ"ע סי' שנ"ד סעי' ז' וס' שס"ב סעי' י' שכ' דחייב בפשיעה וצ"ע וכבר השיגו עליו הקצות והנתיבות בסי' שנ"ד יעו"ש

עוד י"ל פשוט דאם אחד נטל מיד הגנב החפץ הנגנב ע"מ להחזירו להגנב היה (ויעוי' במלחמות פ' הגוזל בתרא לענין מציל עצמו בממון חבירו וז"ל שאחר שאנסוהו להביא ממונו של פלוני כו' ואסור להציל כו' הלכך מכיון ששלח בו יד נעשה עליו כגזלן להתחייב באונסין כו' עיי"ש והוא כמ"ש) חייב באונסין כמו גזלן כיון שנטל חפץ חבירו להשליכו באור ויעוי' בש"ך סי' שצ"א דהמגביה פירות חבירו לתן לבהמת חבירו) הוי עליו דין גזלן וכ"ה ב"ר מב"ב שבמרדכי פ' הספינה הנ"ל דכיון שנטלה מיד האשה להלוותם לטובת האשה הוי שואל שלא מדעת כו' רק דעכ"ז י"ל דאינו חייב באונסין משום דל"ה עליו דין גזלן להתחייב באונסין דגונב מבית האיש כתיב ומדר"י כנ"ל (ויש להעיר בזה עוד מדברי הש"מ פ' מרובה על הא דוגונב מבית האיש ולא מבית הגנב והקשה למ"ד בטוען טענת גנב האיך שייך לדרוש זאת ותי' כגון דנתן לו הגנב לשמור וטען טענת גניבה יעוי"ש ואם אין עליו דין שמירה למה צריך קרא למיעוטיה אך י"ל כיון דמיעטיה קרא י"ל דהוא מחמת דאין עליו דין שמירה ויש להרחיב הביאור בזה)

ובזה מיושב קושית הראשונים על המפרשים נתנו הגנב לש"ח כו' דהאי פטור וחייב אשומרים קאי א"כ למה ש"ח חייב במת סתמא דלאו מחמת פשיעה הוא ולפי הנ"ל יש לאמר כיון דידע שהוא גנוב ולקחו ע"מ להחזיר להגנב הוי כמו שואל של"מ וגרע מזה אך המה הקשו שפיר כיון דלפי שיטתם איירי דל"י השומר שהוא גנוב. עוד הקדמה אחת די"ל הא דאר"י גזל ולא נתייאשו הבעלים שנוהם א"י להקדישו זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו דאם באה הגזילה ברשותו של הנגזל אף באופן דעדיין ל"ה השבה דהגזלן עומד ליטלו בחזרה מ"מ יכול להקדישו כיון דברשותו הוא וגם שלו הוא

ועפ"ז מיושב שפיר דברי הרמב"ם הנ"ל דבפ"ב מהל' גניבה הנ"ל ולא כפי' המפרשים שהרמב"ם איירי בלא משכו הגנב ולא הגביהו רק דהרמב"ם קאי על הגביה הגנב דסליק מיניה שכבר נתחייב הגנב וקמה ליה ברשותיה לענין גניבה ומ"מ אם נתנו שם ברשות הבעלים לש"ח ולשואל כו' ומת אם עד שלא עשה השומר ובע"ח משיכה או הגבהה פטור אבל אם הגביה או שהוציא מרשות הבעלים ומת חייב ואי דהא יצא מרשות הבעלים בקניית הגנב ולא נעשה שומר כלל סיים הרמב"ם מפני שעדיין לא הוציאו הגנב מרשות הבעלים היינו אף שהגביהו ונעשה גנב עליו מ"מ כיון שלא הוציאו ועודנו ברשות הבעלים הוי עוד ברשותו לענין דנעשה שומר עליו וגם גזלן והא דפשיט מינה הגמ' לתיקנו משיכה בשומרין י"ל דאילו לא תיקנו משיכה בשומרין רק היכא דנתכון לקנותו לגמרי גם בשואל של"מ לא הוי גזלן במשיכה ול"ק גזלן במשיכה רק היכא דנתכון לקנותו לגמרי אבל גבי שואל של"מ לא היה גזלן עד דנשתמש בו ושפיר הביא הגמ' ראיה לשואל ושומרין דתקנו משיכה

ועוד י"ל והוא העיקר דהכא לא הוי שואל של"מ כיון דלא נטלה להשתמש בה להנאתה רק לאבדה ובכה"ג לא הוה שואל של"מ רק ש"י בפקדון דאינו נעשה גזלן איש אחר רק שומר ומשו"ה הכא כיון דהוא שומר אבידה דבכה"ג כו"ע מודו דנעשה שומר כיון דהוא ברשות הבעלים כמ"ש לדעת הרמב"ם א"כ חייב מטעם שולח יד ונעשה גזלן ומשו"ה אם מתה חייב אבל אם לא תקנו משיכה בשומרין ול"ה עוד שומר בהגבהתו גם משום ש"י אינו מחייב ויעוי' בת' הרא"ש סי' ס"א דהכא א"א לחייב השומר מטעם מסייע להגנב כיון דכבר קנה הגנב והיה אפשר לו להוציא אף בלא הגנב ובודאי א"א לחייבו רק משום שומר ושולח יד (ועי' באחרונים שהאריכו בזה ויעוי' בנתיבות סי' רצ"ב ס"ק ה' ועי' ב"ק צ"ח תוד"ה וה"מ ועי' בסי' שצ"ו ס"ג ובש"ך ס"ק א' ובב"ק כ"ו ובתו' ד"ה ולסטים ובש"ך סי' שצ"א ס"ק א' בנוטל ע"מ לאבדה אם הוי גזלן ויעוי' בש"ך סי' שצ"א ויש להאריך בזה) והיינו דוקא ברשות הבעלים אבל לאחר שהוציא הגנב מרשותו שוב אינו נעשה שומר כנ"ל בדעת הרמב"ם

הקדמה ב' ע"פ מה שכבר האריכו האחרונים לפלפל אם השומר והגזלן חייבים על היזק שא"נ והנה אכ"מ להאריך בזה אבל אנקיט בקצרה. שיטת התוס' ב"ק נ"ו דשאני שומר מגזלן וחייב אף בהרקיבו מקצת דגזלן יכול לאמר הש"ל וכבר תמה בספר דברי משפט סי' שס"ב על דברי התוס' הנ"ל כיון דגם שומר פטור על היזק שא"נ כמ"ש התוס' ב"ק מ"ה א"כ מ"ש שומר מגזלן לענין הרקיבו מקצתן ממ"נ אם הוי היזק שא"נ גם שומר לפטר ואם הוי היזק ניכר גם גזלן ליחייב כמ"ש התוס' גיטין נ"ג ע"ב. אבל באמת אין כאן קושיא כלל דנראה בשיטת התוס' דהשומר חייב גם על היזק שא"נ אם פשע והא דא"ח בשור שנגמר דינו אם היה היזק שא"נ כמבואר בתוס' שם י"ל משום דשם אין לחייבו על פשיעתו דל"ש לקנוס אותו ויעוי' באו"ח סי' תמ"ג ובהג"ה רע"א אבל כ"ז אם לא היה פושע רק על התפסתו לב"ד אבל אם היה פושע גם על הנגיחה שפיר חייב מטעם פושע בהיזק שא"נ בשומר שחייב גם על פשיעה כן אפ"ל בדעת התוס'

אבל דעת הרמב"ם נראה שס"ל דגם בנגמר דינו חייב משום פשיעתו ואף דהוה היזק שאינו ניכר מ"מ