הליכות אליהו (רמב"ם) נז

ובסוגית הגמ' ב"ק ע"ט ויעוי' בש"מ שם וברמב"ם ויעוי' בש"מ כתובות ל"ד ע"ב ובריטב"א שכתב דאם גנב בשבת חייב אח"כ בחול אם טבחה גם משום גניבה וצ"ע בזה ויעוי' בתוס' סנהדרין ע"ב שכ' דגם לרבא פטור אפי' שיבר אח"כ ולכאורא יפלא הלא כיון דאם הוא בעין חייב להחזיר אם שיבר למה יפטר ויעוי' ברז"ה שכתב דהא דלא קננהו רק קנס מדרבנן הוא וי"ל דגם התוס' ס"ל כן אך במק"א הארכתי בכל פרט מענינים האלו ולא באתי רק להעיר

שם פ"ד מהל' גניבה הל' י' שומר שגנב מרשותו כגון שגנב טלה מעדר שהופקד אצלו כו' אם יש עליו עדים חייב בכפל כו' עי' בראב"ד שהשיגו והמ"מ הסב ג"כ דברי הרמב"ם לכונה אחרת וגם הכ"מ לא עמד על המקור ונראה שהרמב"ם לפי גרסתו היא גמ' מפורשת בכתובות ל"ד ע"ב אר"פ היתה פרה שאולה לו וטבחה בשבת פטור כו' ועי' ברש"י שכתב ול"ג שאם אין גניבה אין טביחה דגבי שואל ל"ש כפל כו' ואין קנס אלא בגנב או בש"ח שטוען טענת גנב כו'

והנה ברמב"ם פ"ג מהל' גניבה הל' ד' כתב היתה פרה שאולה לו וטבחה בשבת דרך גניבה פטור אף על הכפל שהרי איסור שבת ואיסור גניבה באין כאחת ואם אין גניבה אין טביחה כו' הרי שהרמב"ם היה לו גירסא שמחק רש"י ולדידיה מפורש שאף שואל שגנב מרשותו חייב בכפל ודו"ה וזהו ברור. אך עדיין אני תמה דהלא פשוט דל"ש דינו של הרמב"ם רק אם הניחו הבעלים במקום מיוחד והוא רק שומר על הדבר במקום שיחדו לו הבעלים כמו שדקדק וכתב מן העדר שהופקד אצלו ומן הכיס שהופקד כו' אבל אם לא יחדו לו הבעלים מקום משמע דגם הרמב"ם מודה דל"ש גנב א"כ הלא בשואל בודאי ל"ש יחוד מקום ולמה שייך דין גניבה

וראיתי בש"מ כתובות שם שהביא לדברי הרמב"ם בדין היתה לו פרה שאולה והשיאו לכונה אחרת שפירש שהרמב"ם יפרש כפי' הראב"ד שהביא בש"מ שם דהיינו שטען אח"כ טענת גנב ולא שואל אני עליו אלא ש"ח ואשתכח דאיהו טבחה בשבת ואפי' נודע שהוא שואל עליו יעוי"ש ולא אבין דבריהם כלל דהלא מפורש ב"ק ק"ז דאם טען ע"ג אחר ששלח בה יד א"ח כפל ויעוי' בדף ק"ו ע"ב דע"כ הא דתנן והעדים מעידים אותו שאכלו איירי אחר שטען ט"ג ואפי' אם נאמר דס"ל להראב"ד דר"פ יסבור דש"י חייב כפל בטוען ט"ג מ"מ שואל בודאי פטור ולפי דבריו האיך פסיקא ליה להגמ' ב"מ מ"ב ודף צ"ה וב"ק ס"ח דליכא כפל רק בש"ח וצ"ע

וביותר תמוה דברי הש"מ שהסב גם דברי הרמב"ם בפ"ג שכיון לפירוש זה דהרי עוד לחלוחית דיו קיימת שכתב הרמב"ם בעצמו בריש פ"ג שם דבשלח בו יד פטור מכפל בטוען ט"ג וצע"ג גם נ"ל דאפי' לרב חייא בריה דר"א ב"ק ק"ז דש"י חייב בטט"ג אבל לא בטבחו מקודם דהלא הוי כמו גנב שטבחו בבית בעלים ומצאתי בש"מ בדף ק"ו שם שכתב כן בשם הרא"ש יעו"ש. הלכות גזילה ואבידה

פ"ג מהל' גזילה הלכה ד' גזל פרה כו' או שהיתה יוצאה ליסקל אומר לו הרי שלך לפניך ומחזיר אותה בעצמה והוא כסתם מתניתין דפ' הגוזל צ"ו ע"ב ולכאורה יפלא בדף צ"ח ע"ב דתליא בפלוגתת ר' יעקב ורבנן אם משנגמר דינו החזירו שומר לבעליו מוחזר וכיון דהרמב"ם פסק בפי"א מהל' נזקי ממון כרבנן דמשנגמר דינו החזירו שומר לבעליו אינו מוחזר האיך פסק כאן כסתם דאתיא כר' יעקב ויעוי' ברש"י צ"ח ע"ב ד"ה דא"כ כו' אבל סיפא דמתניתין דקתני יוצא ליסקל ודאי כרבי יעקב אתיא ויעוי' בל"מ שכתב דבפי"א מהל' נזקי ממון איירי כגון דאתפסיה לתורא בידים לב"ד והוא דבר שקשה להאמר דהא לא היה לו לסתום אלא לפרש והלא לא חילק רק בין החזיר עד שלא נגמר דינו ובין משנגמר דינו וכן כאן בהל' גזילה היה לו לפרש בלא אתפסי' בידים

אשר ע"כ נ"ל בזה דלהרמב"ם היה קשה לו סוגית הגמ' פירש"י דמה הוא השקלא וטריא מאן תנא דאומרים באיסורי הנאה כו' ר"י היא כו' לא דכו"ע אומרין כו' כיון דסיפא דמתניתין ע"כ כר' יעקב אתיא וכבר תמה בזה ביש"ש ב"ק פ"ט סי' כ' יעוי"ש ובש"ך סי' שס"ג (ובפשיטות י"ל דהרמב"ם יפרש ליה שהוא יוצא ליסקל לאו בשור שנגמר דינו למיתה רק שהוא יוצא ליסקל ע"פ או ע"פ ב"ד משום ובערת הרע בלא גמר דין ומשו"ה יכול לאמר הרי שלך לפניך ולא תליא כלל במחלוקת ר' יעקב ורבנן ומשו"ה לא הוזכר בגמ' כלל הך סיפא דמתניתין כמאן אתיא לכן מורין הדברים דהך דינא דמתניתין לאו בנגמר דינו איירי דא"כ ל"ל שהיתה יוצאה ליסקל ליתנו שנגמר דינו כמו דקתני בברייתא בפלוגתת ר"י ורבנן אע"כ דהכא לאו בנגמר דינו איירי ולא פגע ונגע כלל בפלוגתת ר"י ורבנן וככו"ע אתיא ויעוי' בש"ג בשם הריא"מ)

ונ"ל ליישב דברי הרמב"ם ע"פ דרך הרש"ל לחלק בין שומר לגזלן אבל לא מטעמיה דהנה יש להסתפק אם בא ליד אחד חפץ שהוא ביד גנב או גזלן ולא נתיאשו הבעלים אם נעשה שומר עליו או לא והנה אם בא ליד אחד שהוא נאמן ונטלו ע"ד להחזירו לבעליו י"ל דהוי כמו שומר אבידה אבל אם בא לידו באופן שצריך להחזירו להגנב כגון שהגנב הוא אלם או באופן אחר אם הוא נעשה שומר לבעלים שאם פשע או אם הוא ש"ש או שואל מיד הגנב אם הוא חייב בדיני שמירה די"ל כמו שנתמעט מדיני גניבה כמו שנ' וגונב מבית האיש והגונב אחר הגנב פטור זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו כן נתמעט גם מדיני שמירה וי"ל דזה תליא באשלי רברבי בפירושא דהך סוגיא ב"ק ע"ט נתנו לש"ח לשואל לנושא שכר כו' יעוי' בפירש"י ותוס' ובש"מ בשם הרמב"ן שפי' דהוי שומר ונתחייב לשלם להבעלים (ויעוי' בשיטה שם שהביא בשם איזו מפרשים שאם מסר לשומר אחר שאינו בעלים ולא שומר אינו נעשה שומר כלל ויעוי' ב"מ מ"ב תוס' ד"ה הכא בספסירא כו' ומשמע דעתם דאינו נעשה שומר רק אם מסרו לו בעלים או שומר אחר ועיי"ש והארכתי במק"א)

ודעת הרמב"ם נראה דס"ל דאם מסר לו הגנב לאחר שהכניסו לרשותו לא נעשה שומר להבעלים ע"פ מה שנ"ל בדברי הרמב"ם פ"ב מהל' גניבה הל' ט"ז שכתב הגונב ברשות הבעלים כו' פטור מן הכפל כו' ואם הגביה הגניבה כו' נתנו שם בבית הבעלים כו' או לשומר חנם ולשואל לנושא שכר ולשוכר והיה מושכו זה שנותן לו ומת פטור השומר הגביהו או שהוציאו מרשות בעליו ומת חייב השומר או בעל החוב שניתן לו מפני שעדיין לא הוציא הגנב מרשות בעליו

ונראה לפרש דברי הרמב"ם התמוהין כמו שתמה הראב"ד לפה"ג מפרש הרמב"ם דהשומר והבע"ח הוי גנב בעצמו האיך פשיט הגמ' דתיקנו משיכה בשומרים ומה שתירץ המ"מ אינו מובן לפ"ז סוגית הגמ' שם וגם אין במשמע לשון תיקנו משיכה בשומרין רק שומרים דעלמא אבל לא שומר דמתניתין דיתחייב מטעם גנב כמו שרוצה לפרש המ"מ. אשר ע"כ נ"ל בזה דהנה יש להביא ראיה