הפלאה - קונטרס אחרון (כתובות) רסד

אם נתגרשה וכו'). כתב הב"ש ס"ק ח' ואם הבעל טוען עמה בעת הגירושין ואומר שכבר פרע לה קודם שנתן הגט כתב בתשובות הרשב"א בשם תשובת הרי"ף דלאו טענה הוא וכו' ובח"מ סי' ע"ח איתא בזה פלוגת' אם הלוה טוען פרעתי תוך זמנו אם המלוה צריך לישבע משמע מכאן דהרי"ף ס"ל דא"ב לישבע וכו' ומדברי הפוסקים אלו משמע דא"ב לישבע אפי' אחר הפרעון מדכתב דלאו טענה היא והש"כ שם ס"ק ט"ו כתב די"ל דלא קאמר הרי"ף אלא דא"צ לישבע על כתובתה קודם הפרעון אבל אחר הפרעון צריכה לישבע ובאמת משמע מדברי הרי"ף בתשובה שם כדברי הב"ש דהא כתב שם בתשובת הרי"ף וז"ל נותן לה הכתובה ויחרים סתם על מי שגבה ממנו שלא כדין משמע דשבועה ליכא אפי' אחר הפרעון והנה הש"ך שם הביא ראיה דיכול להשביעה מהא דאיתא בח"מ סו' שי"ז דכתב שם או יטעון עליו בדמים שנתן תחלה טענה בפ"ע ונראה לענ"ד הא דקאמר טענה בפ"ע היינו משום דאין להדיין לפסוק הדין לחייבו היסת אלא א"כ שיטעון עליו ויתבענו לאחר הפרעון פעם שני' והטעם נראה מדאמרי' בשבועות דתיקנו שבועת היסת משום חזקה דא"א תובע אלא אם כן יש לו ופריך אדרבה חזקה א"א מעיז בפני בע"ח ומשני אשתמוטי וכו' א"כ מה שטען קודם הפרעון שפרע לו לא שייך חזקה א"א תובע וכו' די"ל אשתמוטי משתמיט ובריך טענה אחרת לאחר הפרעון. אך קשה דלמה ישבע הא אכתי איכא חזקה דא"א פורע תוך זמנו נגד חזקה דא"א תובע אא"כ יש לו ולמה יכול להשביעו וצ"ל דס"ל להש"ך דכיון דכבר הועיל חזקה זו דא"א פורע ת"ז להוציא ממון אינו מועיל לפטור משבועה נגד חזקה דא"א תובע וצ"ע. עוד כ' הב"ש דמשמע מתשובות הרי"ף דאם הבעל טוען אחר הגט נתתי צררי קודם הגט א"י להשביעה אע"ג אם היה טוען פרעתיך אחר הגט הי' יכול להשביעה אין אומרים מיגו להשביע ואין דבריו מבוארים היטב דמשמע מדבריו דאין אומרים כלל מיגו להשביע וי"ל לכאורה דהטעם בזה דכי היכי דמצינו פלוגתת הפוסקי' בח"מ סי' י"ג אי אמרי' מיגו לאפטורי משבועה א"כ י"ל דלהשביע כ"ע מודים דלא אמרי' מיגו ולפ"ז המוציא שער על חבירו והלוה טוען יש לי בידך כנגדן א"י להשביע דהא טענה דיש לי בידך כנגדן אינו טענה אלא במיגו דפרעתיך כדאיתא בח"מ סי' ע"ה סעיף ז' וסעיף י"ג ובסמ"ע ס"ק ל"ג ובאמת בסי' פ"ב שם לא משמע כן דדוקא היכא שטוען אמנה או ריבית איתא שם בסעיף יו"ד דאין שומעין לו להשביע וצ"ל דכוונת הב"ש דהכא שאני כיון דאיכא נמי חזקה דאין אדם פורע תוך ומנו אע"ג דמבעי' במיגו במקום חזקה היינו במלוה ע"פ לפטור אבל להשביע לא אמרי' מיגו במקום חזקה זו וכיוצא בזה מצינו בטענת אמנה וריבית דבמלוה ע"פ יכול לפטור עצמו בטענת אמנה או ריבית במיגו דפרעתי אבל להשביע אינו יכול וכן י"ל בטענת פרעתיך ח"ו דאף אי אמרי' מיגו במקום חזקה מ"מ להשביע לא אמרי' ולפמ"ש בסמוך לתשובת הרי"ף דא"י להשביעו בטענת פרעתיך ת"ז אפי' אחר הפרעון משמע דגריעא טפי מטענת אמנה דיכול להשביעו לאחר הפרעון כדאי' בח"מ סימן פ"ב סעיף יו"ד וכיון דבטענת אמנה אינו יכול להשביעו במיגו כ"ש בחזקה דתוך זמנו אבל בשאר טענת כגון יש לי בידך כנגדן יכול להשביעו במיגו והא דאמרי' בח"מ סי' מ"ו דכשאין השטר מקוים נאמן לומר אמנה במיגו דמזויף כבר כתבתי בחידושי' בדף י"ט דבכה"ג אמרי' נמי מיגו בעיקר החזקה וכן בתוך זמנו אם אין עדים בקביעות הזמן קי"ל בסי' ע"ח דנאמן במיגו ואפי' מיגו במקום עדים נראה דאמרינן בעיקר העדים כמ"ש שם באורך וצריך עיון:

ז (סעיף ב' ושלא תפסה היא משלו וכו') כבר כתבתי דהתוס' פ' חי שמת הקשו ע"ז דא"כ בנפל הבית נימא אף שמת פתאום מ"מ שמא תפסה בעצמה אלא ודאי דאינו אלא ע"י גלגול מיהו נראה לענ"ד דאף אותן הפוסקים דס"ל טעמא דצריכה שבועה על הכתובה אף שהוא בתוך זמנו משום שמא תפסה בעצמה מ"מ נראה דודאי אין לחוש שאם היה אביהם קיים הי' טוען ברי שתפסה בעצמה דהא ודאי מילתא דלא שכיח שתתפוס בע"כ של בעל לפניו ולא תיקנו בזה עיקר השבועה אם לא ע"י גלגול אלא דהחשש הוא שמא תפס' בלתי ידיעתו ובשבועה זו י"ל דלא שייך בי' א"א מוריש שבועה לבניו דודאי אם הבעל טוען ברי צריכה גם היא לטעון ברי שלא תפסה ולישבע ע"ז אבל אם טוענת איני יודע אבדה כתובתה כדין א"י אם נפרעתי כדאיתא בח"מ סי' נ"ט וסימן פ"ב אבל אם הבעל טוען שמא אף שהיא אומרת א"י אם נפרעתי ממילא השטר עומד בחזקתו כדאיתא בח"מ שם וא"כ נראה לדעת הרא"ש ובעל העיטור בח"מ סי' ק"ח במתו היורשים שהי' להם לישבע שבועת היורשים יורשיהם גם הם נשבעין שלא פקדנו ונוטלין דכיון דעל אביהם לא הי' מוטל לישבע רק שבועת שמא ושבועת שמא גם הם יכולים לישבע א"כ ה"נ כיון דאין צריכה לישבע בודאי לא שייך בי' א"א מוריש שבועה לבניו נמצא אף שהיא צריכה שבוע' במת פתאום מ"מ יורשים ג"כ גובים בשבועה. ובזה יש לומר דא"ש הא דמקשה הש"ס בשבועות דף מ"ז על רב ושמואל ממתני' דיורשים מזכירין כתובתה עד כ"ה שנים ולא חוקי לה במת פתאום לדעת הרא"ש ולפמ"ש בטעם דלא אמרי' א"א מוריש שבועה מחמת שבועה שלא תפסה בעצמה משום שא"ב לישבע אלא שבוע' שמא וזה דוקא היכא דאיכא שטרא דלא מבטלינן שטרא מספק אבל בלא שטר אפי' בטענו שניהם ספק פטור לשלם כדאיתא בח"מ סי' ע"ה סעיף יו"ד וע"ש בש"ך ס"ק ס"ה בשם הרשד"ם א"כ כיון דאמרי' בכתובות דף ק"ד דהך מתני' דמזכירין כתובתה עד כ"ה שנים אינו אלא בשאין שטר כתובה יוצא חת"י דבשטר כתובה יוצא מת"י גובה כתובתה לעולם א"כ שפיר מקשה דאפי' במת פתאום כיון שהיא צריכה לישבע שבועת ברי שלא תפסה בעצמה נימא א"א מוריש שבועה וכן משמע שם מהא דמקשה בתחלה ממתני' דיורשי' מזכירים כתובתה שהוא בפ' הנושא ובקר הכי מקשה ממתני' דשני' ויורשי' קודמין ליורשי ראשונה שהוא בפ' מי שהיה נשוי ולא מקשה בתחלה ממתני' דשניה ויורשיה משום דה"מ לשנויי במת פתאום ושטר כתובה בידה אבל לבתר דמשני כבר מתניתין דיורשיה מזכירין שנשבעה ומתה מפרש למתני' דשניה ויורשיה ג"כ בנשבעה ומתה וא"ש לשון הש"ס שם ה"נ שנשבעה ומתה:

ח (שם שלא מחלה וכו') כתב הח"מ דגם שבועה זו אינו אלא ע"י גלגול ולכאורה היה נראה דדין זה תליא בפלוגתת העיטור ורמב"ן כמבואר בח"מ סי' פ"ב ס"י דלהרמב"ן דס"ל דיכול הלוה להשביע את המלוה שלא מחל א"כ ה"ה דיכולי' היתומים להשביע דהא פירש"י בכתובות דף פ"ז דשבועת היתומים הוא משום דאנן טענינן דילמ' הוי טען אשתבע לי דלא פרעתיך ולפ"ז קשה לכאורה על הטור שהביא בח"מ ב' דיעות ומשמע שם דמסקנתו כהרמב"ן וכאן חולק על הרמב"ם ועוד משמע שם יותר דלדעת הרמב"ן יכול לטעון מחלת לי אפילו בלא מיגו דפרעתי דהא כתב שם דאפי' אם כתב לו נאמנות על הפרעון יכול להשביעו בטענ' מחילה וצ"ל אע"ג דלענין מלוה ע"פ אם טוען מחלת לי אינו נאמן אלא במיגו דפרעתי כדאיתא בח"מ סי' ע"ה כנ"ל מ"מ להשביע כי היכי דיכול לומר שטרך בידי מאי בעי ה"נ יכול להשביע בטענת מחילה אפי' בלא מיגו כמ"ש הש"ך חילוק זה בפשיטות בסי' ע"ה סעיף ד' ס"ק כ"ב. ולפ"ז נראה דבכל חוב בתוך זמנו נמי יכול הלוה להשביע אח המלוה בטענת מחילה ואע"ג דכתב רמ"א בח"מ סי' ע"ח דא"י לטעון מחלת לי היינו לפטור מממון אבל להשביע יכול כסברת הש"ך הנ"ל ולפ"ז צ"ל הא דפליגי הפוסקים שם אם הלוה חי אם יכול להשביע את המלוה בטענת פרעון בתוך ומנו כמ"ש לעיל הא דלא יוכל להשביע בטענת פרעון במיגו דמחילה היינו משום דבאמת מזה ראיה למ"ש הב"ש וביארנו לעיל דאין אומרים במקום חזקה דתוך זמנו מיגו להשביע אלא דלפ"ז קשה על מ"ש התוס' בפ' מי שמח בנפל הבית עליו ועל אשתו דלא אמרי' בי' א"א מוריש שבועה לבניו משום דמת פתאום ולא מתפיס צררי אלא סמוך למיתה הא אכתי היתה צריכ' שבועה שלא מחלה וצ"ל דבכתוב' אין לחוש למחילה דהא אסור לדור עמה בלא כתובה ותו דהא עשו חיזוק ולא מהני מחילה. אלא דחיישי' שמא סמוך למיתה מחלה כמ"ש האחרונים כאן. ובמת פתאום לא שייך נמי טענת מחילה. ובזה מיושב נמי מה שדקדקנו לעיל בסי' צ' דלא מתרצו התוס' דמיירי שכתב בכתובה נאמנות ועמ"ש שם וכן קשה לכאורה בשבועות דף מ"ז דמקשה על רב ושמואל ממתני' דשני' ויורשים קודמין וממתני' דיורשיה מזכירין כתובתה ולא מוקי בנאמנות ואתיא דלא כאבא שאול אלא כרבנן בכתובות דף פ"ז דס"ל דמהני נאמנות נגד יורשים משום דאכתי איכא שבועה דמחילה ובנאמנות על מחילה לא שייך כמ"ש הט"ז בח"מ סימן פ"ב סעיף יו"ד ע"ש טעמו משום די"ל שמחל אח הנאמנות ג"כ ולא ניחא לי' לאוקמי במת פתאו' כמו שצ"ל ע"כ לדעת התוס'. אך הנלפע"ד עיקר דע"כ ביתומים לא טענינן תוך זמנו טענת מחילה וגובה בלא שבועה כלל כדאיתא בהדיא בח"מ סי' ע"ח. והטעם נראה משום דמחילה לא שכיחא והוי כמו טענת נאנסו דלא טענינין ליתמי טענה דלא שכיח. ובזה מיושב בפשיטו' דברי התוס' ר"פ מי שמת דלא טענינין ליתמי טענת מחילה ואין בזה משום א"א מוריש שבועה לבניו דלשיטתייהו אזלי שכתבו בב"ב דף ע' ובריש גיטין דלא טענינין ליתמי נאנסו משום דלא שכיח

ובזה מיושב היטב שיטת הטור דאף דס"ל בח"מ סי' פ"ב כהרמב"ן דלא בעיא מיגו מ"מ ה"מ כשטוען בעצמו אבל ליתמי לא טענינין ולשיטתי' אזיל דפסק בח"מ סו' ק"ח דלא טענינין ליתמי מילתא דלא שכיח ולפ"ז הא דכתב הרמב"ם הכא דצריכה לישבע שלא מחלה לשיטתי' אזיל דס"ל דטענינן ליתמי נאנסו אך אכתי קשה ליישב דברי הרמ"א הנ"ל דבח"מ סי' ק"ח כתב בזה פלוגתא אי טענינין נאנסו ליתמי ובסי' ע"ח כתב בפשיטות ביתומים דכ"ע מודים דא"צ שבועה ולא הגיה רמ"א ז"ל כלום ובסי' פ"ב סעיף יו"ד פסק דיוכל להשביע בטענת מחלת לי אפילו בנאמנות דליכא מיגו דפרעון ותו נלענ"ד דדחוק מאוד לומר סברת הש"ך דלהשביע עדיף טפי דאדרבא להשביע גרע טפי כמ"ש הב"ש וביארתי דבריו ז"ל בסעיף הקודם וכ"ש לפמ"ש בסמוך דע"כ גם להרמב"ן ז"ל צ"ל דהא דלא מהימן להשביע בטענת פרעתי תוך זמנו במיגו דמחלת לי משום דא"א ח"ז מיגו להשביע א"כ הוא סתירה בעצמו. ע"כ נלע"ד יותר דבאמת טענת מחילה אינה טענה בשום מקום אלא במיגו והטעם בזה מחמת חוקה דלא מפסיד את שלו עיין סי' קכ"ו סעיף י"א וסימן קע"ו סעיף י"א. ועמ"ש לקמן סי' צ"ח וסי' קי"א. ומ"ש הפוסקים דאף בנאמנות יכול לטעון טענת מחילה היינו משום דכיון דנאמן לטעון פרעתי או מחלת במיגו דפרעתי אלא שהוא בא מחמת כח שהתחייב הלוה א"ע להאמין לו והיינו שמתחייב א"ע אפילו אם יפרע לו באמת והמלוה יאמר שלא נפרע יתחייב מעכשיו לפרוע לו עוד הפעם. וכמ"ש בחידושינו דף פ"ד בפירוש הירושלמי שהביאו הרא"ש שם אם כן יש לומר דבחוב זה לא שייך חזקה דלא מפסיד את שלו ויכול לטעון מחלת לי זה החוב שנתחייבתי מחמת הנאמנות וממילא דיכול לטעון מחלת לו אח החוב במיגו דמחלת את הנאמנות והא דאינו נאמן לטעון פרעתי במיגו דמחלת לי את הנאמנו' משום דהוי מיגו במקום נאמנות ולא ה"ל כמיגו בעיקר נאמנות כיון דעכ"פ צ"ל שהאמין לו תו לא מהימן במיגו דמחלה והכא בכתובה איכא מיגו דפרעתי ובזה מתורצי' היטב דברי התוס' ר"פ מי שמת דלא שייך א"א מוריש שבועה לבניו משום שבועה דמחילה דכיון דא"י להשביעה אלא במיגו דפרעון לא שייך בחיי הבעל ומת פתאום אבל לא מצי לאוקמי בנאמנות דלענין נאמנות מהני טענת מחילה, אבל במקום דאיכא מיגו דפרעתי טענינן ליתמי מחילה וצריכה שבועה אפילו בלא גלגול כנלע"ד ליישב לדעת רמ"א ז"ל ודעת העור כבר כתבתי לשיטתו

והנה הב"ש כתב דטעמא דצריכה שבועה שלא מחלה אע"ג דאסור לשהות בלא בכתובה משום דחיישי' שמא מחלה לו רק אם תתאלמן שיפטרו היתומים והתנה בתנאי שאם יגרש אותה ישלם לה וכן הוא בב"ח בשם המרדכי אבל באמת התוס' בכתובות דף ל"ט ע"ב בד"ה טעמא מאי וכו' דאפי' בכה"ג אסור להשהות משום דלא פלוג והוכיחו זה בראי' עצומה מהא דאמר בהחובל דף פ"ט דאם חבלה בבעלת דלא מצי גבי' מכתובתה כפי טובת הנאה משום דאסור להשהות ואי ס"ד דבכה"ג מותר להשהות קשה דתזבן לו בתנאי הנ"ל שאם יגרשנה הוא ישלם לה וצ"ע על הפוסקים הנ"ל ותו נראה דלפמ"ש הפוסקים לעיל ס"ס צ' הטעם דלא אמרינן במחילת כתובה נחת רוח עשיתי לבעלי משום דאדרבא היא יכולה לומר לו עיניך נתת בגירושין אבל אם הוא מתנה עמה שאם יגרשנה ישל' לה שפיר יכולה לומר נ"ר עשיתי לבעלי ועמ"ש לקמן סי' ק"ה בזה. עוד י"ל בדרך אחר דח"ש הרמב"ם שנשבעת שלא מחלה היינו שבועה על התוספת דבזה לא עשו חיזוק ושלא שייך נמי דאסור לדור עמה ואפשר דמש"ה שייך מחילה טפי אפי' להפוסקים דא"י להשביע בטענת מחלת לי בשט"ח מ"מ כיון דתוספת זה מדעתו הוסיף לה ליכא חזקה כולי האי אם מחלה וכן הוא משמעות דברי הרמב"ם בפי"ו דין ג' וז"ל כבר הודענו שחכמים תיקנו כתובה לאשה ודין דתוספת כדין העיקר ולא תקנו לה גביתה כל זמן שתרצה אלא הרי הוא כחוב שיש לו זמן וכו' ובתר הכי כתב בדין ד' וכן התקינו כשתבוא לגבות כתובתה אחר מותו לא תגבה עד שתשבע בנק"ח שלא הניח אצלה כלום ולא מכרה לו ולא מחלה