המקנה - קונטרס אחרון שפג

הא קי"ל דתן במתנה לא הוי כזכי והכי ס"ל לר"מ עצמו בסוף פ"ק דגיטין:

ועוד כתבנו שם בחידושינו כיון דס"ל לר"ע דאינה יכולה למכור כמ"ש התוס' שם ממילא דלא הוי מתנה דכל מתנה שאם הקדיש' אינה מקודש' איכה מתנה ע"ש. והוא דנותן לה השליש ולא זכו בה יתומים היינו משום מלקד"מ מיהו בלשון הר"ן משמע שאמר לשליש שיזכה בשביל בתו מעכשיו דהיינו דמיירי שאמר לה בלשון זכי' ולפ"ז צ"ל דלא הוי כע"מ שלא יתן לה עד שתנשא דא"כ מנ"ל דס"ל לר"מ מלקד"מ דהא התנה בפי' כן שלא תחול המתנה אלא ע"מ שתנשא בו וצ"ל דס"ל לר"ן דזכתה בו מיד דלא כסברת הרא"ש כיון שאמר בלשון זכר. אלא דאין נותנים עד הנישואין משום מצוה לקד"מ וצ"ל הא דכתבו תוס' ד"ה וכי אינו דר"מ פ"ל איכה יכולה למכור היינו משום מצוה לקיים ד"מ. ונ"מ דאם תפס הלוקח אין מוציאין ממנו כמ"ש הר"ן דהיכא דאינו אלא משום מצוה לקד"מ אם תפס אין מוציאין ממנו וה"ה דאם מתה יורשי' יורשים אותה אך לפ"ז קשה דלרבי יוסי דס"ל דהרשות בידה למכור וליתן משעת אירוסין וע"כ א"א לומר דזיכה בה שליש מיד דהא משמע שאין נותנין לה קודם אירוסין מדלא קאמר נותנין לה ויד ותעשה בו כרצונה ע"כ היינו משום ציוי המת זה איכו דהא לר' יוסי ל"ל מצוה לקיים ד"מ כמ"ש תוס' ד"ה ה"מ ר"מ היא אע"כ צ"ל דמיירי דלא אמר זכי מעכשיו דס"ל לרבי יוסי דכוונתו הי' שתזכה בשעת אירוסין לכך אין נותנין לה עד שתתארס אלא דלפ"ז צ"ל דהיא נתארסה בחיי המשליש דאל"ה כיון שמת פקעה מתנתו כדקי"ל בהנותן מתנה שתחול המתנה לאחר למד יום ומת בתוך למד יום שפקעה המתנה דל"ל דס"ל לר"י דהוי כאומר שיזכה לה ע"מ שתתארס ומשנתארסה זוכה בה למפרע דא"כ מנ"ל דר"מ פליג עלי' וס"ל דלא הוי כע"מ ומשום מצוה לקיים ד"מ דלמא משום ע"מ. ואפשר דס"ל להש"ס דלר"מ דס"ל דבעינן תנאי כפול ושא' דיני התנאי לא הוי כע"מ וע"כ הא דאין נותנין עד שתנשא משום מצוה לקיים ד"מ דדעתו היה כן ור' יוסי ס"ל דהוי כאומר זכי ע"מ שתתארס אך זה דוחק דנימא דבעינן הכא דיני תנאי מכ"ש לדעת הפוסקים סימן ל"ח דבתנאי מעכשיו א"צ לדיני תנאי ונראה הר"ן לשיטתו שכתב שם דאף רבי יוסי ס"ל מצוה לקיים ד"מ א"כ י"ל דהא דס"ל כרבי יוסי דאין נותנין עד שתתארס היינו משום מצוה לקיים ד"מ וס"ל דדעתו היה על אירוסין יצא לנו דלשיטת הרא"ש בפי' דרב האי וש"ע לעיל בסעיף ג' יש מי שאומר וכו' דאפי' נתחייב לבתו בפיסקא בשעת קידושין אפ"ה אינה יכולה להורישה משום דהוי כאומר כנ"מ שתנשא בו וע"כ צ"ל דמתניתן דהכא לא מיירי באומר זכי לה מעכשיו אלא אמר זכי סתם או שאמר לשליש תן דס"ל לר"א דלא הוי כזכי וממילא אמרינן דדעתו היה על שעת נשואין דאי באומר זכי מעכשיו הוי כאומר ע"מ ופשיטא דצריכנא לקיים דבריו דלא זכה אלא בתנאי זה ואין הוכח' דמצוה לקיים ד"מ ורבי יוסי ס"ל דדעתו היה שתזכה בשעת אירוסין ואירוסין הי' בחייו א"נ דס"ל לר"י ג"כ לא זכה אלא דס"ל ג"כ מצוה לקיים ד"מ שהי' דעתו ליתן לה בשעת אירוסין ולדעת הר"ן דמפרש מתניתן בזיכה לה מעכשיו ע"כ צ"ל דלא כהרא"ש דלא הוי כע"מ שתנשא בו ואינו אלא משום מצוה לקיים ד"מ ואם מתה זכו יורשיה ור' יוסי ס"ל נמי דאמרינן מצוה לקיי' ד"מ אלא דדעתו הי' שלא יתן לה עד שעת אירוסין ועמ"ש בחידושנו שם דס"ל לרש"י ז"ל דאפי' בנשואין דמוד' בה ר"מ היינו דוקא בנישאת בחיי האב דאז זכתה בשעת נשואין אבל נישאת אחר מיתת האב כבר פקעה המתנה בשעת מיתה ואין לשליש לעשות אלא כמו שהשליש מיהו התוס' וכן בלשון הש"ע משמע דאין חילוק דאמרינן דעתיה דאב שלאחר נשואין תעשה בו כרצונה וכבר כתבנו לעיל בסימן כ"ג שם דמוכח כדברי הרא"ש ז"ל מההוא דס"פ נ"ש ההוא דאמר נדוניא לברתי ואמר ר' אידי בר אבין פירנא ליתמי וכ"פ בח"מ סימן רנ"ג סט"ז דאם אמר בנדונייתא אין נותנין לה עד שתנשא ואם מתה לא זכו יורשים וצ"ל לדעת הר"ן דהתם בשכ"מ אמרינן שלא הי' כוונתו שתחול המתנה אלא לאחר זמן בשעת נישואין וכדאיתא בסי' ר"ן ס"א בהגה"ה דאין חילוק בין צוה לתת מיד או לאחר זמן אבל כשאומר זכו מעכשיו או בפסק בשעת קידושין דחל החיוב מדר' גידל מעכשיו לא הוי כאומר ע"מ שתנשא בו אבל לפי מ"ש הטור הביאו רמ"א שם דאין חילוק בין מתנות שכ"מ או מתנות ברי בקנין ע"כ צ"ל דס"ל דהוי כע"מ דהא כל קנין מעכשיו הוא ודלא כשיטת הר"ן

שם מעות לפרנסתה כתב הח"מ משמע בהר"ן דאם הניח קרקע לבתו ומת אין רשות להבעל למכור וכו' וכתב הב"ש על זה דאם אורה מה שירצה בעלי יעשה אינו אלא מתנה וכו' ע"ש ולענ"ד דברי הח"מ נכונים חדא דלשון נאמן עלי בעלי משמע שאינה נותנת במתנה לבעלה אלא שישתמש במעות ולזה אין לה רשות עד שתהא בת עשרים ותו דכיון שציוה לשליש ליתן לה בתורת נדוניא אין לו רשות ליתן בתורת מתנה אפי' לבעלה כמ"ש הר"ן שם שאם מינה אפטרופס עד שיהא בן עשרים אין לאפטרופס להוציא מתחת ידו ליתן ללוקח אפי' אחר שהגדיל. וה"נ י"ל בקרקעות אף דמתנתו מתנה אין לאפטרופס או שליש להוציא מתחת ידו אלא למה שהושליש בידו ותו דלא שייך הכא כלל שנותנת במתנה לבעלה דהא קי"ל בסי' צ' סעיף י"ג דאשה שנותנה לבעלה מנצ"ב אינה מתנה כלום דיכולה לומר נחת רוח עשיתי לבעלי וכ"ש דלא מהני בזה מה שנותנת לבעל משום דתעשה כן בשביל נחת רוח לבעלה ועוד נראה ראיה לזה דהא לדעת רב האי גאון הביאו הרא"ש ס"פ מציאות אשה והטור ח"מ סי' רל"ה דבמתנ' מהני בפעוטות אפי' יש להן אפטרופס א"כ ע"כ הא דאמר הכא אין מעשה קטנה כלום דמהא ילפינן דאין מקחה מקח כשיש להאפטרופס ואי נימא דיכולה ליתן לבעלה במתנה א"כ מוכח דאפי' במתנה לא מהני כשיש אפטרופס וע"כ צ"ל דהכא לא מיירי במתנה והיינו מטעמים שכתבנו דלא שייך מתנה גבי בעלה

סימן נ"ה סעיף א' בהג"ה ומברכין ז' ברכות פן יתייחדו וכו' וכתב הח"מ אע"ג דאין ברכת חתנים עושה נישואין וכו' מ"מ ייחוד דידהו הוי נישואין וכן ביהודה וכו' א"כ וכו' וב"ש כתב ג"כ דלא חיישינן לרשע שלא יתכוון לשם נישואין ולדעתי ז"א דהרי כתבו תוס' בכתובות דף זי"ן ע"ב ד"ה ר' יהודה ולפי שפעמים בא עלי' שלא לשם וכו' ומבואר דעיקר הברכות דחיישינן שלא יתכוון לשם חופה. ונראה דס"ל בתוס' דאם יתכוון לשם נישואין אין תועלת בז"ב אכתי הוי בעילת זנות משום דלא כ' כתובה משא"כ בבא עליה שלא לשם נישואין לא נתחייב עדיין כתובה ואפי' למ"ד דארוסה יש לה כתובה מ"מ אין דרך לכתוב כתובה עד שעת נישואין כדאיתא בכתובות דף ע"ג ע"ב וכ"ש לדעת הר"ן דאין איסור בייחוד בבא כתובה דהיא לא תשמע לו ואין חשש אלא דשמא יבעול שלא לשם נישואין וה"ה דהוי מצי לפרש כיון שהי' מייחדין ממילא צריך לברך שבע ברכות דאל"כ היה אסורים לייחד כמו שיבואר בסמוך. שה שהחמירו חז"ל בכלה בלא ברכה לאסור הייחוד כנד' אלא כיון דאיסור הייחוד הוא משום דשמא יבוא עלי' נקטו בלשונם הכי אף דהוי מצי תו' לפרש אליבא דר' יהודה שם אפי' בבא עלי' לשם נישואין וכמ"ש בחידושינו שם דס"ל כחכמים דר"מ בדף י"ז דמשהה אדם אשתו אפי' ג' שנים בלא כתובה מ"מ משמע להו כיון דאמר אביי שם וביהודה שנו משמע דליכא פלוגתא בהא מ"מ לפי מה דקי"ל כר"מ ע"כ ליכא למימר דחיישינן שיבוא עלי' לשם נישואין משום דבל"ז הוי בעילת זנות כיון דלא כ' לה כתובה וגם נראה דלא שייך שיבוא עלי' לשם נישואין או יתייחד עמה לשם נישואין אלא כשנתייחד עמה לפני עדים לשם נישואין ולא מיבעי ביהודה שהי' הייחוד בבית חמיו כמ"ש הרמב"ם בפי' המשנה האוכל אצל חמיו ביהודה א"כ בעינן שיפרש בהדי' שמתייחד לשם נישואין אלא אפי' בחצר של שניהם דמסתמא לשם נישואין כדאיתא לקמן סי' נ"ז בהגה"ה מ"מ בעינן שיהא עדים על הייחוד ולהא לא חיישינן ואף דאם יבוא עלי' שלא לשם נישואין איכא איסורא עכ"פ משים דתקנו חכמים שלא יבעול עד אחר החופה מ"מ אין בזה משום בעילת זנות ודווקא משום איסור ברכה החמירו טפי לאסור הייחוד והיינו דאמרו אסורה לבעלה כנדה לאסור הייחוד כמו חתן שפירסה ארוסה נדה דאסורה בייחוד אבל משום איסור החופה לא החמירו בייחוד וכן נלע"ד מוכרח מדכתב הר"ן בכתובות דף ע"ג בהא דקאמר שם בקידשה על תנאי וכנסה סתם דצריכה גט ואין לה כתובה משום דאין אדם עושה בעילתו ב"ז והקשה דהא אכתי הוי ב"ז משום דכל הפוחת לבתולה וכו' ותי' משום דביאה אירוסין עושה וארוסה לית לה כתובה וקשה כיון דמתני' שם תני סתמא וכנסה משמע אפי' דר עמה זמן מה ואמאי נימא נהי דבביאה ראשונה הוי ארוסה מ"מ בביאה שני' אסורה בארוסה כמ"ש הרמב"ם וש"ע ונימא דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ונתכוון לשם נישואין וחייב בכתובה אע"כ צ"ל כיון דכבר בירך ז"ב וליכא איסור אלא ארוסה בלא חופה לא הוי בעילת זנות א"כ י"ל דלא גזרו על הייחוד בזה אלא בייחוד דפנוי' או בלא ש"ב דהוי כנדה דגזרו בחתן להיות הוא ישן בין האנשים וכו'. הרי דמ"ש בהגה"ה דצריך לברך ז"ב היינו משום דחיישינן שיבוא עלי' שלא לשם נישואין ודלא כח"מ וב"ש ומה שהקשה הב"ש דלרמב"ם דס"ל דחופת נדה אינה קונה א"כ נימא דה"ה בלא ז"ב כיון דאיסורה בלא ז"ב נראה דנפקא לי' לרמב"ם דלענין זה לא הוי כנדה מדפליגי כמה אמוראי בכתובת דף מ"ח ע"ב במסר האב אם מהני לכל דבר אע"ג דלא בירך ז"ב אפי' אי נימא דמסירה עדיפא דאפי' בנדה קונה כמ"ש הב"ש בסי' כ"ז מ"מ מוכח מברייתא שם דתנו או שהיתה לו חצר בדרך ונכנסה עמו לשם נישואין וכו' והיינו דקונה אותה מטעם ייחוד דהוי חופה אע"ג דלא בירך ז"ב דדוחק לאוקמא דמיירי שכבר בירכו ז"ב בשעת אירוסין והטעם נראה דאין לבטל הנישואין דחופה משום ברכות כיון דברכות דרבנן אין לעקור חופה שהוא מן התורה בשביל ברכות כמ"ש לעיל סי' כ"ו דלא אסרו חז"ל קידושי ביאה משום דלא רצו לעקור דבר המפורש בתורה כמ"ש הט"ז בי"ד סי' קי"ז ע"ש

בהג"ה וי"א דחופה אינו ייחוד וכו' אלא כל שהביאה לביתו כן הוכיח הר"ן מסוגיא דריש כתובת דף י"ב דאלמנה מן הנישואין אין לה אלא מנה אע"כ שעדים מעידים שלא נסתרה ע"ש. ואף דבברייתא שם לא נזכר דאין לה אלא מנה מ"מ מוכח מדקאמר רבא זאת אומרת כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה יש לה כתובה מנה וכיון דמ"ד דיש לה כתובה מנה ע"כ כל טענת בתולה אינה אלא שלא יהא כתובתה מאתיים א"כ ע"כ הא דאמר אין לה טענת בתולים היינו משום דלא הי' לה כתובה אלא מנה דאי כתובתה מאתיים יש לה טענת בתולים כשארו הבתולות מיהו נראה דאין זה ראי' כ"כ דהוי כחופה דאפי' במסר האב