המקנה - קונטרס אחרון שעז

דאבעי' דלא אפשיטא היא מנ"ל דרבין מיירי דוקא בבלו ונראה דס"ל דלא עדיפא ארוסה מנשואה דקיי"ל לקמן סימן צ"ט אלמנה שמין לה כל מה שעליה משום דלא איקני לה אלא להתנאות תחתיו וכ"ש ארוס' וע"כ הא דבעי רבא היינו דוקא על מתניתין דבעינן דוקא שאכל שם ומתוך אותה שמחה גמר ומחל הסבלונות כמ"ש הרב"י אבל רבין דלא מפליג בין אכל ובין לא אכל על כרחך איירי דוקא בבלו

שם בהג"ה כשאכל שם החתן וכו' הנה הטור כתב אם אכל וכו' כששלחם שכן דרך להאכילו כששולח הדורן וכו' ומשמע מלשון זה דדווקא כשאכל שם בשעה ששלח אבל אם אכל אח"כ לא ותמה הב"י מנ"ל הא ועיין בב"ח שכתב דמשמע כן מן הסוגיא ונראה ליתן טעם לזה משום די"ל דהא דאמרו חז"ל דדברי' העשוין ליבלות אין נגבי' לאו משום דברירא להו מילתא שנתן לה מתנה לחלוטין אלא דמספיקא אין להוציא מידה דאפי' אם הוא טוען שלא נתן לה אלא ע"מ לכונסה והיא אינה יודעת אפ"ה ה"ל כאינו יודע אם הלויתני דקיי"ל דפטור ולפי"ז היינו דוקא כשאכל בשע' ששלח דה"ל כאינו יודע אם הלויתני או נתתי לי במתנה אבל אם אכל אח"כ ה"ל כא"י אם מחלת לי דקי"ל דחייב כיון דכבר נתחזקה ההלואה והמחילה הי' ספק ובזה יש ליתן קצת טעם לדברי הנ"י שכתב בהני איבעי כיון דלא איפשטא לית לן בה ותמה עליו הב"י ע"ש ולפמ"ש י"ל דכיון דאפי' מה דתנן במתניתין אינו אלא מחמת ספ"ק א"כ בהא דמיבעי' לן ה"ל כמו ס"ס וס"ל כדעת הפוסקי' דמוציאין ממון בס"ס כמ"ש הב"ש לקמן סי' ס"ח ס"ק י"ד ודעת שאר פוסקים נראה דלא חשבי' ליה לס"ס משום דהוא איבעי' דלא איפשטה ובזה יש ליישב דעת הרי"ו שכתב לפרש וז"ל מהו שישלשו אם מחשבינן לפי החשבון זה ששלח מאה ענה ואכל דינר כמו כן אם אכל חצי דינר ושלח נו"ן מנה וכן לפי החשבון הזה או דלמא דינר דווקא ואפי' שלח מעט עכ"ל ולא פי' כמשמעו כמ"ש הרשב"ם בשם הר"ח דאם אכל חצי דינר יזכה בחצי סבלונות משום דס"ל דבכה"ג כיון דעכ"פ לא מחל על כולם ה"ל כחמשין ידענא וחמשין לא ידענ' וכמ"ש בח"מ סימן ע"ה דכל שהוא מחויב מתוך טענתו ואינו טוען וודאי ה"ל כחמשין ידענא וחמשין לא ידענא דה"ל משאי"ל משלם לכך מפרשי' שלא שלח אלא בחמשי' מנה דאז ה"ל כא"י אם הלייתני ולפ"ז יש להבין מ"ש תוספ' בד"ה סבלונות וכו' דסבלונות מרובי' הייני אפי' בעשויי' ליבלות כיון שהן מרובי' צריך להחזיר משמע צריך לחזור הכל אפי' מה שראוי ליבלות בשעת אירוסין דאל"כ מאי אריא ששלח סבלונות מועטין ועמ"ש לעיל בזה בשיטת הרי"ף והרא"ש ולפמ"ש י"ל דהטעם הוא דכששלח מרובי' ה"ל מחוייב מתוך טענתו כנ"ל וצריך להחזיר הכל. מיהו לפ"ז צ"ל דהא דנקטו בברייתא העשויי' ליבנות אין נגבי' ושאין עשויין ליבלות נגבים מלתא מלתא קתני דאם לא שלח אלא סבלונות העשוין ליבלו' א"צ להחזיר אבל אם שלח שניהם כיון דמתחייב באותן שאין עשויין לבלות ה"ל כמתחייב מתוך טענתו. מיהו י"ל כדעת הראב"ד בח"מ סי' פ"ח סעיף י"ט דבטענות מנה ולוה ומנה פקדון ה"ל שתי טענות ואין לו דין מודה במקצת ואפשר לפרש בזה מ"ש הרשב"ם שם בד"ה בעי רבא וכו' אם לא בלו בשעת חזרת אותן שאין עשויין ליבלות מי הדרי עמהן וכו' דס"ל דהאבעי' הוא דכיון דלא בלו וה"ל שניהם פקדון וה"ל כחמשין ידענו וחמשין לא ידענו אך העיקר נראה בדעת ר"ח שפי' הא דבעי מהו שישליש כמשמעו דלא שייך בזה דין חמשין ידענו וחמשין לא ידענו כיון דלא ה"ל למידע כדאיתא בח"ע סימן ע"ה

שם ואם הי' מנהג וכו' משלמת הכל וכו' וכן הוא דעת הרמב"ם והראב"ד השיג עליו דמ"ש מזרעוני גינה וכו' והמ"מ כתב דהתם עוש' להשתכר וכתב הלח"מ דלפי פירושו צ"ל דהא דקאמר שם בפ' המוכר פירות רשב"נ בעושה סעודה וכי' דכשעושה להנאת כבוד הוי כמו להשתכר ע"ש ולענ"ד נראה דהא דכתב הרמב"ם והוא שהי' לו עדים כמה הוציא ע"כ ליכא למימר דמנהג קבוע הוא לעשות סעודה והוא הוציא יותר מן הצורך דא"כ פשיטא שאינו חייב לשלם מה שפיזר מעות יותר מדאי ואין צריך לשלם אלא כפי הצורך אלא צריך לומר שהסעוד' והמעות אינו מנהג קבוע אלא כל א' לפי כבודו וא"כ דמי ממש לעושה סעודה לאורחים אך העיקר נר' לי דס"ל להרמב"ם דלא דמי לזרעוני גינה דהתם הי' הברירה בידו שלא לזרוע עד שיחקור עליהן והוא לא אמר לו שיזרע ואם אמר לו תלי' בפלוגתת הפוסקים בח"מ סי' ש"ו גבי מראה מטבע אי בעינן שיאמר לו חזי עליך קסמכינא משא"כ הכא כיון שק דש אשת איש לשנות המנהג וצריך לעשות לפי כבודו ומה שהקשה הב"ש דמ"ש ממאכל ומשתה דאינה משלמת כל הוצאה נראה דלא דמי דהתם שלח סבלונות מדעתו ויכולה לומר לו לא הי' לך לשלוח אלא שמשלמת דמי בשר בזול כמו ביתומים שטבחו פרה שאולה אבל הכא הי' צריך לעשות מנהג קבוע ואפי' במקום שמנהג לשלוח סבלונות מ"מ לא הי' לו לשלוח דברים העשויין לבלות

שם בהג"ה לאחר השידוכין חוזר הכל וכו' נראה דאפי' אם קידשה אח"כ חוזרין הסבלונות ששלח קודם הקידושין כגון באתרא דמסבלי והדר מקדשי וכן משמע מתשובת הרשב"א שהביא הב"י והוא בסעי' ד' וז"ל שם אעפ"י שנתקררה דעתם באירוסין וכו' ומשמע שם דאין חילוק בין מדידי' לדידה ובין מדידה לדידי' וכן משמע בהדי' מלשון הנ"י וז"ל גבי מוהרי הדרי מוהר סבלונות ומשום שהי' דרכם לשל לשלוח קודם קדושין מקרי מוהר מפני שממהר וכו' וכן נראה לפמ"ש לעיל דמ"ש הני בהני איבעי' כיון דלא איפשטי לית לן בה דס"ל דהא דלא הדרי סבלונות הוא מטעם דה"ל כא"י אם הלויתני ע"ש א"כ ממילא בסבלונות שקודם הקידושין כיון דלא ניתן במתנה בשעה ששלח אע"ג דקידש אח"כ ה"ל כא"י אם מחלת לי וחייב וכן נראה מהא דאמרינן בקדושין דף מ"ו ע"ב ש"ו מעות בעלמא חוזרין היינו מהאי טעמא דכל מה שנותן קודם הקדושין אפי' מעות או מידי דמיכל כהאי דמתקדשי בתמרי הכל חוזר אם בטלו הקדושין

סעיף ה' אירע שהמירה אחות וכו'. כתב הטור דה"ה אם אחותה פנוי' זכתה ודווקא כשהייתה לזנונים. ולכאורה ונשווע דאפי' נודע שהי' עצמה זנתה אם לא הייתה לזנונים לא הוי טעות מדאמרינן בכתובות דף י"א ע"ב זנתה מעיקרא יש לה כתובה מנה ולא אמרינן דהוי מקח טעות משים הפגם. ואין לומר כיון דכתב הב"ש בשם ב"ה דאם המירה קודם השידוך הוי כמום שבגלוי ה"נ כיון דזינתה מעיקרא הוי שבגלוי ז"א דהא הוכיח שם מזה דכונסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה ש לה כתובה מנה ע"כ צ"ל דזנות לית לי' קלא אך קשה הא דאית' לקמן בסי' קט"ז גבי ממזרת ונתינה לישראל בלא הכיר בה יש לה תוספת כמ"ש שם הב"ש בשם הר"ן ואין פגם משפחה יותר מזה אפ"ה יש לה תוס' ע"כ צ"ל דלענין כתובה שאני כיון שנשאה מוחל הוא הפגם משפחה בשביל חיבת ביאה א"כ אין ראי' מן הסיגי' דהיכא דזינתה בעצמה לא הוי פגם וצ"ע

סעיף ו' בהג"ה וי"א דכל קנסות וכו' בח"מ סי' ר"ז סעיף ט"ז כתב הרמ"א וכן המנהג פשוט ומיהו קנין צריך וכו' וכאן לא הזכיר שצריך קנין ומה שכתב כאן דווקא שכתבי תנאים וכו' היינו משום דכתיבה בעדים עדיפא מקנין כדקיי"ל בח"מ סי' ל"ט: וכתב בתשובת עבודת הגרשני סי' ע"ד דהא דבעינן קנין סודר היינו במקום שהקנס יותר מדמי הבושת ואפ"ה לא הוי אסמכתא דיוכל לקצוב דמי בושתו בתחלה כפי מה שירצה אבל אם אינו אלא כפי אומד הבושת א"צ כתיבה כלל (כמ"ש מהרי"ק והביאו הב"ש) ואע"פ דאין דנין בזמן הזה מ"מ מנדין אותו עד שיפייסו כדאיתא בח"מ סי' א'

ובזה מיושב מה שדקדק הסמ"ע בח"מ סימן רמ"ג ס"ק י"ג על דברי הרמ"א כאן ע"ש ואף דקיי"ל דאין חייב על הבושת עד שיתכוון כדאיתא בח"מ סימן תכ"א כתב בתשובה הנ"ל דמה שנתכווין להנאתו לא מיקרי אינו מתכווין והביא ראיה מלשון רש"י ס"פ כיצד הרגל ע"ש ולפענ"ד לא הוצרך לזה דהא מפורש במתניתין דכתובות דף מ"ה דחייב על הבושת באונס ומפתה אע"ג דלא מתכווין אלא להנאת עצמו. ועוד נראה דמה שהצריכו לכתיבה. או לקנין היינו לעשות כמלוה בשטר שאינו יוכל לטעון מחלת לי או תנאי היה בדבר או אונס אני וכיון דאיכא שטר או קנין שוב אינו נאמן אם לא שיברר טענתו ועוד נראה דמהני כתיבה או הקנין אפי' אם קדש אותה וחוזר בו קודם נשואין דבזה אין לשלם את הבושת דהתורה זכתה לכל המקדש אשה שיוכל לגרשה בע"כ ואין צריך לשלם בושתה ואף לאחר חר"ג לא החרים בארוסה כדאיתא לעיל בסימן א' ולא נסתפקו בש"ס אלא אם ארוסה יש לה כתובה וכן משמע מסוגיא דפרק מי שמת דהדר ביה איהו דמוהרי הדרי ולא נזכר שם שיכולה לעכב המוהר בעד הבושת דאף דאין דנין בזה"ז אי תפיס לא מפקינן מינה ואף שכתבתי לעיל דהנ"י פי' הא דאמר מוהרי הדרי היינו ששלח קודם הקדושין מ"מ איירי בקידושין אח"כ כמ"ש לעיל אלא נראה דכל שקדשה תו לא שייך בושת כיון דכבר נתקרבו בקידושין כדאיתא ר"פ אע"פ משום אחתוני הוא והא איתחתני ותו דיוכל להערים לקדשה ולגרשה כיון שלאחר הקידושין לא שייך בושת משא"כ בכתיבת קנס והקנין שמחייבים את עצמם עד שישאו זא"ז ואפ"ה אין בו משום אסמכתא כיון שהוא חושב אותו לבושת. ועוד נראה דאם האב של הבן והאב של הבת נתקשרו לשדך בניהם זה לזה אין הבושת של הבן או של הבת לאבותיהם דאף אם נותן קנס לאביה יוכל הבן לתבוע הבושת שלו ולא זכתה תורה לאבי הבת בבושת כמ"ש הרמב"ם בפ"ד מהל' חובל ומזיק דין י"ד ע"ש ואף די"ל דבושת זה דומה לבושת ופגם לאונס ומפתה דהוא לאביה משום שיוכל למסרה למנוול ומוכה שאין מ"מ בבנו ובתו הגדולה דידהו הוי ומ"ש תוס' בשדוכין יש בו משום בושת היינו כשמשדכים א"ע א"נ אפי' כשמשדכין את בניהם אף שיש לאביהם ג"כ בושה בזה דמש"ה לא הוי אסמכתא מ"מ לא מחייב בהו תשלומין כדאיתא בר"פ מציאת אשה אלא מעתה בייש בן טובים דאית ליה זילותא לכולי בני משפחה וכו' אבל אם הוא מחייב א"ע אין בו משום אסמכתא: