המקנה - קונטרס אחרון שעה

ועוד נראה דיש להסתפק לדעת הפוסקים דאפי' לא כתב צריך לשלם לכל אחת מתקנת חכמים אם מקצתן כתובתן מאתים ומקצתן כתובתן מנה די"ל דאין צריך ליתן אלא מנה לכל אחת דגבי מנה שני' ה"ל כאינו יודע אם הלויתני כיון דאינו בוודאי שנתחויב כלל במנה שני' מיהו י"ל כיון דנתחייב מנה לכל אחת ה"ל כמחויב מתוך טענתו דאיתא בח"מ סי' ע"ה סעיף ה' וכיון שאומר איני יודע ה"ל משאיל"מ אך לפמ"ש תוס' בב"ק שם דאף לר"ה ור' יהודא דס"ל דברי ושמא ברי עדיף מ"מ הכא כיון דעכ"פ אחד משקר פטור לר"ט א"כ ה"נ י"ל לענין משאיל"מ כיון דע"כ ד' מהן משקרין אין לחייבו מיהו י"ל דהתוס' לא כתבו כן אלא לר"ה ור"י אבל לר' יוחנן ור"נ דס"ל הסברא איפכא שפיר הוי משואיל"מ מ"מ כראה כיון דהכא מיירי ע"כ בענין דלא ה"ל למידק דאל"ה אפי' בקידש חייב כדאיתא בח"מ סי' שי"ן א"כ דלא ה"ל למידע לא הוי ליה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם כדאיתא בח"מ סי' ע"ב סעיף י"ב וכן נוכח ממתני' בב"מ דף ל"ז בשנים שהפקידו זה מנה דזה מאתיים דא"צ ליתן לכל א' מאתיים ע"כ דלא שייך בזה משאיל"מ ובחידושינו הארכנו בזה וצ"ע שלא הזכירו הפוסקים מכל זה

שם ומניח כתובה ביניהם וכו' משמע דא"צ לישבע שאינו יודע איזו מהן קדש אף דקיי"ל בח"מ סי' ע"ה סעיף ט' דבטענו ברי והשיב איני יודע ישבע היסת וכן קשה בח"מ סי' רכ"ב גבי מקח דלא הזכיר שבועה ואף דהכא מיירי ע"כ בלא ה"ל למידע כנ"ל מ"מ משמע בח"א שם דאין חילוק אם לא שהתובע מודה שהנתבע אינו יודע כמו שהאריך בזה הש"ך בסי' ע"ב ס"ק נ"א ונראה הטעם בזה כמ"ש תוס' שם בר"ה דברי ר"ט וכו' דאף לר"ה ור"י דס"ל דא"י חייב מ"מ כיון דהכא עכ"פ ד' מהן משקרין מודים א"כ י"ל דה"נ לענין שבועת היסת כיון דאמרינן בשבועות דף מ"א דטעמא דתקנו שבועת היסת משום חזקה דאין אדם תובע אא"כ יש לו והכא כיון דע"כ ד' משקרין לא שייך חזקה זו: אלא דכבר כתבנו דאין הכרח לסברא זו אליבא דר"י ור"נ דקיי"ל כוותייהו מ"מ נראה בההיא דלעיל סי' מ"ח גי היא אומרת קדשתני וכו' נראה דאם הי' תובעת אותו שישא אותה ויתחייב בשאר וכסות או יתן גט וכתובה צריך לישבע היסת אלא דלא מיירי התם מדין ממון וצ"ע

שם ואם קדש בביאה וכו' פירש"י בסוגי' דיבמות שם דאסורא דרבנן קעבד דרב מנגיד אמאן דמקדש בביאה וכ"כ הנ"י שם היינו משום פריצותא כדאית' לעיל ש"ע ס"ס כ"ו ולכאורה קשה דמאן דס"ל בקדושין דף י"ב ע"ב דרב מנגיד נמי אמקדש בלא שדוכין משום פריצותא כדפירש"י ותוס' שם א"כ ה"ל לר"ע לחלק נמי בברייתא בקדש בלא שדוכין ועוד דע"כ מיירי בלא שדוכין דהא ע"כ מיירי הכא היכי דלא ה"ל למידק כנ"ל ואי מיירי בשידוך ה"ל למידק איזהו מהן שידך ודוחק לומר ששדך לישא את כולן ואח"כ קדש אחת מהן ולולי דבריהם ז"ל הי' נראה כמ"ש לעיל ס"ס כ"ו דאיכא אסורא דרבנן בקדושי ביאה משום שאסרו חז"ל את הארוסת כמו שפירש"י בכתובות דף ר' ע"ב בד"ה ואסר לנו וכו' ולא הוצרך לטעם פריצ' אלא כשכנסה לביתו ובעל ע"ש וכ"ש דא"ש לפמ"ש בחדושינו דהיכא דמקדש בביאה בלא שדוכי איכא אסור חמור משום דקיי"ל תבעוה להינשא ונתפייסה צריכה לישב ז' נקיים ע"ש כמ"ש הה"מ בפ"ו מה"ל א"ב הביאו הט"ז בי"ד ר"ס קצ"ב: אך ז"א לדעת הט"ז שם כמ"ש בחדושינו שם ועמ"ש לעיל בסי' ל"ג ואין להקשות כיון דהיא ג"כ עבדה אסורא כוותי' למה קנסו אותו יותר ממנה י"ל דהטעם הוא דהוא מרגילה כדאיתא ביבמות דף פ"ה ע"ב דבר אחר זהו מרגילה וזהו מרגילתו וכו' דוודאי ניחא לו טפי שיקדש אותה בכסף תחלה וכן משמע לעיל ס"ס כ"ו שכתב מכין אותו מכת מרדות משמע דהיא אינה לוקה

שם שיתן כתובה לכל אחת וכו' הקשה הב"ש דבח"מ ריס שס"ה כתב שכל אחד כשבע ויטול ולמה לא תשבע כאן ג"כ כל אחת ונראה דלא דמי לאשה שאומרת גרשתני בר"ס י"ז בהג"ה די"א שנאמנת לכל אפילו ליטול כתובה דהתם שאני דאיכא חזקה דאין אשה מעיזה וכן באומרת מת בעלי כיון שמותרת להנשא משום חזקה דאשה דייקא ניטלת נמי כתובה שכך כתב לה כשתנשאי לאחר וכו' אבל הכא דה"ל תביעת ממון קשה למה תטול בלא שבועה כמו בגזל חד מחמשה ולכאורה היה כראה דהא דמצריך התם שבועה אע"ג דקיי"ל דאין נשבעין על טענת שמא היינו משום דכיון דכל אחד שאמר אותי גזל ולא אחרים נהי דהוה נוגע בעדותו במ"ש אותי גזל מ"מ במה שאמר שלא גזל את האחרים אין בזה נגיעה שהיה יוכל לומר שגזל אותו וגם האחרים או שאינו יודע מן האחרים דהא קיי"ל דפלגינן דיבוריה ונהי דאין לצרף עדותן להיות כשני עדים לפי שמכחישים זה את זה מ"מ ע"א איכא ויוכל להשביעו מספק עפ"י עד אחד כדאיתא בח"מ סי' ע"ה משא"כ הכא באשה דלא הוי עדות אך נראה דז"א דבדבר שהוא נוגע לא אמרינן פלגינן דיבוריה כמ"ש בח"מ סימן ל"ד ס"ק כ"ח וכן כתבנו לעיל בסימן מ"ח ע"ש ועוד דהא בחנוני על פנקסו כמי משביעין את הפועלים ע"י החנוני אע"ג דהוא נוגע משום דיוכל להשביעו עפ"י ברי של נוגע. ועוד דהא כתב הש"כ בח"מ סימן קמ"ו ס"ק ה' דנשבעין ונוטלין צריכין לישבא אפי' על טענת שמא ע"ש וטעם לזה כתבתי לקמן בק"א הלכה כתובוע דיוכל להשביעו בחזקת ממון דעדיף מטענות ברי אך נראה דהכא לת הצריכו שבועה משום דקי"ל בנשבע ונוטל היכא דהוא חשוד שנוטא בלא שבועה כדאי' בח"מ סי' צ"ב סעיף ט' וכבר כתבנו לעיל דהכאל איכא איסור ארוסה בבית חמיו כמ"ש הסמ"ע בסימן ל"ד ס"ק ד' בשם המרדכי פרק ז"ב בבא על ארוסתו בבית חמיו פסול מדרבנן לעדות ולשבועה ואף שכתב שם הלשון בלא כתובה נראה דה"ה בלא ברכה כדפירש"י בכתובות דהחמירו בכלה בלא ברכה כנדה כמו שיבואר לקמן בסימן כ"ה וכיון דהאשה מוזהרת ג"כ כמו האיש כנ"ל הוי חשודה. ובזה יש לפרש מ"ש הפרישה לדעת הטור דדוקא בכתב לה קנסינן ליה ולא משום תקנתא והיינו מ"ש בח"מ שם דדוקא היכא דאיכא שטר אז נוטל החשוד בלא שבועה ע"ש. אם כן היכא דלא כתב לה אלא מתקנתא כיון שהיא חשודה אינה יכול להוציאה ממנו אף דגם הוא חשוד כדאיתא שם בחזרה שבועה למקומה

סעיף ב המקדש אשה וחזר וכו' יהא מתנה וכו' כבר כתבנו לעיל בסימן כ"ח דנראה דבכל דבר שהוא מעשה כגון שמטלטלין אינם יכולים לחזור והטעם דלא אתי דבור ומבטל מעשה אלא דעיקר החידוש בקדושין וגירושין הוא משום דבעינן בהו אמירה כדילפינן מקרא דכי יקח וה"א דאתי דבור ומבטל האמירה וממילא דלא הוי קדושין ואפ"ה כיון דהוי דיבור שיש בו מעשה לא מהני ובזה א"ש מ"ש הש"ע דין זה אף שכבר כתוב לעיל בסימן ל"ח סעיף ל"ד דטובא קמ"ל הכא דאע"ג שאמר שהמעות יהיה מתנה דאינו עוקר המעשה לגמרי אפ"ה לא מהני כיון שהדיבור הראשון לשם קידושין הי' בו מעשה

סי' נון סעיף א' או שגרשה וכו'. משמע דרישא מיירי שחזרה היה ועדיין לא גרשה וקמ"ל דאע"ג דהיא מורדת אין הקדושין חוזרין ואפשר דסבלונות יכול להוציא ממנה כיון שלא נתן לה אלא ע"מ לכונסה בזמן הנשואין והיא מסרבת להנשא לו ובזה שייך יותר חשש שמא יאמרו קדושין תופסין באחותה דאין גיטה מוכיח עלי' וקמ"ל דאפי' בגרושה דאיכא למימר גיטא מוכיח עלי' כדס"ל לרב אשי והיינו מטעם דקאמר בסוגיא שם דאיכא דשמע בהאי ולא שמע בהאי וא"צ למאי שנדחק בזה הח"מ

שם וכן אם היה קדושי ספק וכו' כן הוא בהגהת מרדכי דפרק האומר והוכיח מס"פ המדיר ומה שהקשה הח"מ ע"ז כבר השבנו על דבריו ז"ל בסימן ל"ט סעיף ד' דאף למסקנא מוכח כן

ועוד נראה דהא דלא אמרינן בכל מקום שיאמרו העולם דמה שהוצרכו להחזיר הקידושין היינו משום שהי' ספק בקדושין היינו משום דשמא יחקרו הדבר וידעו שהיה קדושין וודאין אבל היכא דבאמת היה ס"ק לא חיישינן להא דמסתמא יאמרו העולם שמחזירין מחמת שהי' ספק קידושין ולא חיישינן שיאמרו העולם דנתבטלו הקידושין לגמרי ועוד נראה דבקדושי ספק איכא נמי חששא להיפוך אם כא תחזור יאמרו העולם שהי' קדושין וודאי ואין קדושין תופסין באחותה ע"כ הניחו הדבר על הדין דהי דהדרא איהי צריכה להחזיר הקידושין

ומה שכתב הב"ש לפרש דברי המרדכי דמ"ש בספק צריך להחזיר היינו מדינא ולא לאפוקי חששא דשמא יאמרו ונ"מ אם כבר נישאת מלבד שהוא דוחק גדול לפרש דברי הג"מ דאיירי בנישאת צ"ע לדינא דכיון דלמד כן מסוגיא דפרק המדיר דאפי' למ"ד קדושין לטבועין ניתנו הנ"מ וכו' אבל קדושי טעות אי מייתי ראיה וכו' והיינו דוקא בכלה בית אביה ומטעם דאמרינן כאן נמצא וכאן היה דחזקה דגופא לא מהני לגבי אביה כתירוצא דר' אשי, שם אבל בשאר ספק קידושין אינו יוכל להוציא קידושין מידה מדינא כיון שהיא מוחזקת והמוציא מחבירו עליו הראיה כדאיתא בח"מ סימן רכ"ג וא"כ חין ראיה משם אע"כ צ"ל דמיירי בספק מומין כהאי דהתם וא"כ ע"כ מיירי בכלה בבית אביה ולא בנישאת כדקתני במתניתן שם נכנסה ברשות הבעל על הבעל להביא ראיה וע"כ דלא אייתי הג"מ ראייה אלא אפי' דבמקום שצריכה גט לא חיישינן לשמא יאמרו וכמ"ש הב"ש בטעם הב"י וכן כתבנו לעיל שם דאין להפסיד ממון הבעל היכא דצריכה להחזיר מדינא. אך נראה דזה דוחק לפרש כן בלשון הג"מ וש"ע דמיירי דווקא בספק מומין כהאי דהמדיר אלא נראה עיקר דס"ל בכל קדושי ספק היכא דהדרא ביה איהי כיון דמדינא בקדושי ספק לאו לטבועין ניתנו אין להפסידו בי' משום גזירה כנ"ל ואף דלפמ"ש אין כ"כ ראי' מוכרחת מהאי דס"פ המדיר דהתם אפ המדיר איהו הדין כן להחזיר מחמת שהיה ספק מומין דאמרינן כאן נמצא וכאן היה כנ"ל משא"כ בשאר ספק קידושין מ"מ ס"ל להמרדכי דאין לחלק בזה וצ"ע: