המקנה - קונטרס אחרון שעב

העיון נראה לענ"ד דמוכח איפכא כסברת התוס' דקשה איפכא כיון דע"י הזריקה אזלי לה חזקת פנוי' א"כ בע"א אימר קדש וע"א אומר לא קדש אמאי לא תצא והא הוי ספיקא דאורייתא כדמקשי התם לעיל הבא עלי' באשם תלוי קאי והכא לא שייך לשנויי' בנישאת לאחד מעידים דהא קי"ל בע"א המעיד לא ישא את אשתו ואם כנס מוציא ולפמ"ש אתי שפיר כיון דהכא איכא חזקה דאשה דייקא אינו אלא אסור לכתחילה ולשיטת הטוש"ע שכתבנו דלא שייך חזקה דאשה דייקא צ"ל דלהכי אם נישאת לא תצא אע"ג דהוי חד נגד חד מ"מ י"ל דמיירי בנשאת לאחד מעידים ולא שייך הכא דאם כנס יוציא משים חשדא משום דאית לי' מיגו דאי בעי שתק אלא שאין אומרים מגו במקום עד מ"מ לא שייך חשדא שהעיד כדי לישא אותה דהא בלא עדותו כלל היתה מותרת מפני שלא הי' עדים על הזריקה אלא דלפ"ז ה"ל לטוש"ע לפרש שניסת לא' מעידים ובאומרת ברי וצ"ל דנהי דלענין להנשא לכתחילה ס"ל דלא אמרינן מגו במקום עד אבל בדיעבד מהני שלא תצא. ועוד נראה דמ"ש התוס' שהזריקה הי' ידוע בלא אלו העדים דאי ע"פ אותן העדים קשה כיון דהם מכחישים זא"ז הא קיי"ל דעדים המכחישים זא"ז איכן יכולי' להצטרף לעדות אחרת וכמ"ש הר"ן בסוגי' שם דאם אינו ידועה שהיתה א"א או פנוי' אלא ע"י אלו עדים הם פסולים להעיד ע"ש א"כ ה"כ במה נגרע כח חזקת פנוי' מחמת אלו עדים כיון שמכחישים זא"ז ואינם יכולים להצטרף יחד לעדות אחרת וצ"ל דס"ל להטוש"ע דשני עדים המכחישים זא"ז אינם פסולין לעדות אחרת וכמ"ש הש"ך בח"מ ר"ס ל"א שבחלקו בזה חכמי בריסק אבל אין לומר דס"ל להטור וש"ע כיון דהיא עצמה מודה בזריקה אלא שאומרת שהוא קרוב לו איתרע חזקת פנוי' ואינה נאמנת במיגו משום דהוי מיגו במקום עד וממילא מטעם זה אם נשאת ל"ת משום דאיכא חזקה דדייקא דמתיירא שמא יוזם העד שאומר לא קדש כיון שהיא עצמה מודה בזריקה וליכא חזקת פנוי' ממילא תאסר מחמת העד שאמר שהיא קרוב לה משום דלפ"ז צ"ל דע"א היכא דליכא חזקה נאמן אפי' בהכחשת בע"ד ואין נר' כן מדברי הפוסקי' בי"ד סי' קכ"ז אמנם העיקר נראה לפרש דברי הטור והש"ע דמיירי שהי' יודעת מן הזריקה אלא שמסופקת אם הי' קרוב לה או קרוב לו וכיון דליכא חזקה נאמן בזה ע"א אלא כיון דאיכא נמי עד שאומר שלא קדש לכך לא תנשא לכתחילה ואם נישאת לא תצא והשתא אתי שפיר דאין להעד שאומר שהי' קרוב לו מיגו דאי בעי שתיק כנ"ל ואיכא נמי חזקה אשה דייקא להכי אם נשאת לא תצא ולפ"ז צ"ל דס"ל להטוש"ע דלא כהראב"ד ז"ל דס"ל דבאינה יודעת אפי' בלא ספק קרוב לו או קרוב לה אלא שמכחישים זא"ז בעיקר הקידושין ואפ"ה לא תנשא ואפשר דגם התוס' שכתבנו ידענו שזרק לה וכו' היינו על פי עצמה א ויותר כר' דמ"ש תוס' סתם שידענו שזרק היינו שידענו עפ"י הקול דאף דעפ"י הקול אינה נאסר אלא בהוחזק בב"ד ומצאו בו דבר ברור כמבואר בסי' הקודם מ"מ כשעד א' מעיד שקדשה והי' קרוב לה הוי דבר ברור וכ"ש לדעת רמ"א לעיל דאפי' עפ"י אשה ששומעה מפי שנים הוי דבר ברור כ"ש בעד א' שאומר שראה שנתקדשה אלא כיון דאיכא ע"א המכחישו ואמר שהי' קרוב לו אין זה דבר ברור מ"מ לא תנשא לכתחילה כיון דאיכא עד נגד עד ואיתרע לה חזקה מחמת הקול. ובזה מיושב מה שדקדקנו לעיל דלמה לא תנשא לכתחלה משום חזקה דדייקא ומנסבא דיראה פן יוזם העד שאמר לא נתקדשה או יפסול בגזלנותא משום דאף אם יוזם וה"ל קול ברור ואפ"ה אם נשאת לא תצא דקיי"ל כל קלא דלא אתחזק בב"ד עד לאחר נשואין לא חיישינן ליה כמ"ש הב"ש לעיל בסי' מ"ו ס"ק כ"א ע"ש וליכא חזקה דדייקא ומנסבא דאינה יראה מלהנשא ומ"ש תוס' שהם מכחישים בזריקה ולא כתבו סתם שיצא הקול שנתקדשה והעד שאומר לא קדש מכחיש את הקול י"ל דס"ל להתוס' דאין ע"א נאמן להכחיש את הקול לגמרי דקול עדיף מע"א כמ"ש תוס' בכתובות דף כ"ו ע"א ד"ה והאמר ר"י וכו' לכך כתבו תוס' בענין שאין העד שאומר קרוב לו מכחיש את הקול ולפ"ז מ"ש התוס' שם בתירוץ שני א"כ שהי' נרות דולקות וכו' ומ"ש כדאמרינן בפ' המגרש קאי נמי על תרוצא קמא ובתרוצא קמא איירי בקלא דר"א א"נ בנרות דולקות היינו קלא דעולא כדלעיל סי' מ"ה. ולהר"ן שיטה אחרת בזה דמיירי ג"כ כמ"ש תוס' שמחולקים בספק קרוב לו או ק"ל אלא דמיירי שהי' הזריקה ב"ח אמות מצומצמות ביניהם ונפל באמצעם ותלינן שאחד מהם טועה וממילא דא"ש דאין כאן מיגו כיון דלא חשדינן ליה במשקר כמ"ש בחידושי כתובות שם

והנה דעת הראב"ד הביאו הב"ש ס"ק ד' וז"ל הראב"ד ור"ן ורשב"א ס"ל דהסוגיא איירי דהיא א"י כגון שאמר העד שאביה קיבל קידושיה וכו' ע"ש ולכאורה יש לתמוה דהא סוגיא מפורשת בפרק האומר דף ס"ו דס"ל לרבא והכא קי"ל דאין דבר שבערוה פחות משנים אפילו הוא שותק מיהו על הסוגיא אין להקשות לפי הגירסא שלפנינו דאביי מוקי לה בע"א י"ל דלאביי לשיטתו דס"ל שם בפרק האומר דאפילו בדבש"ע ע"א נאמן בשותק אבל מ"ש הראב"ד וסייעתו להלכתא כן קשה דהא קי"ל כרבא שם וכ"ש לגי' שהביא הר"ן דיש גורסים רב פפא וצ"ל כמ"ש בחידושינו דף ס"ה ע"ב דס"ל דאפ"ה לכתחילה לא תנשא כיון דבשאר אסורים ע"א נאמן היכא דשותק וכ"כ הב"ש סברא זו לעיל בסי' מ"ב ס"ק ז' דלכתחילה לא תנשא הוא דומה לשאר איסורי בדיעבד מיהו אכתי קשה דהא משמע מסוגי' דוקא דאיכא עד המכחיש ואמר לא נתקדשה אבל בע"א שאמר נתקדשה לבד אפי' אם נישאת תצא וכן קשה על הרמב"ם ז"ל שכתב בפ"ט ואם נישאת לא תצא שהרי היא אומרת לא נתקדשה וכו' משמע אם אומרת א"י אפי' אם נשאת תצא וצ"ל דס"ל דהא דאמרינן בדף ס"ו דבדבר שבערוה אפי' שותק אין העד נאמן היינו דוקא כעובדא דהאי סמיא דהתם שכבר היתה כנשואה לו בהיתר אבל היכא שבא העד בתחלה קידם נשואין דלכתחלה לא תנשא ועברה ונשאת תצא וי"ל הטעם בזה דהא נתבאר בסי' הקודם דבקלא קמא נשואין אפי' עברה ונשאת תצא והיכא שיצא הקול אחר שנשאת לא חיישינן ליה כלל א"כ י"ל דע"א נמי הכי ולשיטת הרמב"ם היה נראה לחלק בענין אחר דהאי סיגי' דפרק האומר מיירי דשותק בענין שלא הי' לו לידע אבל אם הי' לו לידע נאמן וכמ"ש תוס' שם באם אמר נתנסך יינך והו' שותק ה"ל כהודאה והטעם בזה י"ל משום דהא דבעינן ב' עדים בדבר שבערוה אמרי' שם דילפינן דבר דבר מממון ופירש"י בע"א אינו מחויב בממון אלא שבועה א"כ היכא דשתק והוא דבר שהי' לו לידע שהרי אומר בפניך נתנסך הא קיי"ל לענין ממון ג"כ אם טוען א"י כנגד ע"א והוא דבר שהי' לו לידע חייב לשלם משא"כ בדבר דלא ה"ל למידע כדאיתא בח"מ סי' ע"ב וסי' ע"ה וע"ש בש"כ שכתב דהיכא דוודאי לא ה"ל למידע פטור כמו ביתומה א"כ י"ל דה"נ כיון שהיה לו לידע שנתקדשה מהני אפי' ע"א שאומר נתקדשה אבל לדברי הראב"ד דמפרש הסוגיא באומר העד שאביה קדשה דלא ה"ל למידע אפ"ה בע"א לבד שאומר שקדשה תצא ע"כ צריך לחלק כנ"ל והנה הרמב"ם ז"ל סתם דבריו וכתב בפ"ט שם סתם כלשון הסוגיא והר"ן נדחק לפרש דבריו דמיירי בספק קרוב לו והוא דוחק גדול כמ"ש הוא עצמו שם דא"כ ה"ל להרמב"ם לפרש וכ"ש לפמ"ש לפרש דברי תוס' דמיירי ע"כ שידועה עפ"י הקול וה"ל לפרש ויותר כר' דמיירי ששתקה בתחלה ומ"ש שהרי היא אומרת שלא נתקדשה היינו דלאחר שנשאת אומרת כן וכיון דהוי עד כנגד עד אין שתיקתה ראיה לאיזה מהם ומספיקא לא הנשא אבל כיון שנשאת כבר ואומרת שלא נתקדשה אף ששתקה בתחלה כיון שנוכל לומר דמה ששתקה בשביל שהיה העד שאומר נתקדשה מוכחש מן השני לכך לא תצא. כן נראה לע"ד וצ"ע. ועיין לעיל סימן למד סעיף ה' מ"ש הח"מ וב"ש בשם מהר"ם בתשובה מיימוני ועיין מ"ש שם

סעיף ד אמרה היא בעצמה נתקדשתי וכו' לשון הסוגיא בפ"ב דכתובות שם ת"ר האשה שאמרה אשת איש אני וכו' ומעשה נמי באשה אחת גדולה וכו' ואמרה להם מקודשת אני וכו' וכן הוא בלשון הרמב"ם ז"ל בפ"ט שם אמרה מקודשת אני לאחר זמן עמדה וקדשה עצמה וכו' ונראה דלפמ"ש הטור בסי' קכ"ב באומרת א"א הייתי וכו' נאמנת וכו' והיינו מטעם דהיכא דאינה עוקרת דבריה הראשונים אלא מוספת עליהם לומר נתגרשה וכיון שלא ידענו שהיתה אשת איש אלא על פיה נאמנת אפי' לאחר כ"ד ע"ש א"כ י"ל דה"ה באומר' נתקדשתי נאמנת אפי' לאחר כ"ד לומר נתגרשתי כיון שלא אמרה לשון מקודשת אני דמשמע שהיה מקודש' עדיין באותו שעה אלא נתקדשתי יכולה לפרש דברי' נתקדשתי ונתגרשתי וכ"ש היכא דעמדה וקדשה עצמה לאחר זמן נהי דקי"ל דלא כרב הונא דאמר א"א שפשטה ידה וקבלה קדושין שלא בפני בעלה מקודשת ולא חיישינן שמא נתגרשה בכה"ג י"ל דאינה מכחשת לדברי' הראשונים אלא מוספת עליהם לומר נתגרשה מ"מ היכא דאמרה אח"כ שלא נתקדשה מעולם ומכחשת את דברי' הראשונים אינה נאמנת אף דאית לה מיגו דאי בעי אמרה נתקדשתי ונתגרשתי מ"מ לא מהני בזה מיגו להכחיש דברי' הראשונים כמ"ש בחידושי כתובות דף כ"ב דלא מהני בזה מיגו כדאמרי' שם בדף י"ט גבי עדים שאמרו אנוסי' היינו מחמ' ממון דאינה נאמנים אפי' היכא דאית להו מיגו ועוד נראה דאם אחר זמן שאמרה מקודשת אני אמרה שמת אותו שקדשה נאמנת דלא גרע משאר א"א גמורה שאמרה שמת בעלה דנאמנת א"כ לעולם אית לה מיגו דאי בעי אמרה שמת אותו שקדשה וע"כ צ"ל דלא מהימנה אפי' יש לה מיגו מיהו יש להסתפק בהא דאפשר כיון דטעמא דנאמנת באומרת מת בעלי הוא משום דאשה דייקא ומינסבא מתוך חומר שהחמירו עליה בסופה כדאית' בר"פ האשה רבה א"כ י"ל דהכא שאינה יראה שתוכל להכחישו שלא נתקדשה לו אפשר דלא מהימנה מ"מ כראה אם מפורשת דברי' הראשונים ואומרת שנתקדשה לאדם שידוע לנו עתה שמת כיון שיכולה לפרש דברי' מהימנא כמי בהא כמ"ש בס"ס ל"ז וצ"ע שלא הזכירו הפוסקים מזה ואפשר דאפי' אם אמרה סתם שמת אותו שקידשה נאמנת במגו שהיתה אומרת שנתקדשה לאדם שידוע לנו שמת. עוד כתבנו בחידושינו שם די"ל דאם אמרה אחר כך על תנאי נתקדשתי ולא נתקיים התנאי דנאמנת כמו גבי עדים שאמרו תנאי הי' דברינו נאמנים דאין זה חוזר ומגיד אלא הוספה על דבריהם הראשונים ואפשר דהוא בכלל אמתלא שהזכירה הברייתא כדאיתא במתניתין ס"פ המגרש דף פ"ח ע"ב איזהו אמתלא גירש איש פלוני את אשתו על תנאי וכו' והא דלא מהימנה במיגו שהיתה אומרת