המקנה - קונטרס אחרון שסו

דבריו דאפי' לא בא עלי' אחר שנשתחררה מהני קדושין הראשונים וא"צ לקדשה פעם אחרת ונראה דיש ליישב הגרסא שהביא המ"מ בפ"ד מה"א דין ט"ז בדברי הרמב"ם ז"ל בא אחר וקדשה ואח"כ נשתחררה ה"ז ספק קדושין לשניהם והיינו דס"ל דאף אי נימא דיש לו בה קדושין ואינם קדושין גמורי' אלא קנוים ומשיורת וכן הוא בפי' המשניות להרמב"ם ספ"ב דכריתות שהי' מקודשת ותפסו בה קדושין במקצת וכו' ע"ש והטעם נראה לענ"ד דהא בקדושין דף ס"ז ע"ב קאמר שם אלא אשת איש ואשת אח איכא למיפרך וכו' אלא אמר ר' יונה אמר קרא כל אשר יעשה מכל התועבות האלה ונכרתו הוקשו כל עריות להדדי וכו' א"כ ליכא למילף בהיקשא מאחות אשה דלא תפסי בה קידושין אלא היכא דאיכא כרת כדכתיב בהאי היקשא ונכרתו אבל בשפחה חרופה דאין בה כרת אלא אשם מנ"ל למילף דלא תפסי בה קידושין ואפשר לפרש בזה מתני' דפ"ב דכריתות ר' אליעזר בן יעקב אמר כל עריות מפורשות ושיור אין לנו אלא חצי שפחה וחצי ב"ח יש לפרש דבכולן אין להם שיור אלא בח"ש וחצי ב"ח ושפיר כתב הרמב"ם דהי' ספק מקודשת לשניהם וכן משמע עוד דאיכא למ"ד דאם נשתחררה פקעי קידושין ואי הוי קדושין גמורי' הא אמרינן בנדרים דף כ"ט ומה אלו אמר לאשה וכו' קדושת הגוף לא פקעי בכדי וכו'. (ואין להקשות לפ"ז הא דאמר ביבמות דף מ"ה בח"ע וחצי ב"ח שקידש בת ישראל דאתי צד עבדות ומשתמש בא"א אותו וולד אין לו תקנה דהוי ספק ממזר ולפמ"ש דיש בו תפיסת קדושין לא הוי הוולד ממזר ז"א דכבר כתבנו לעיל דח"ע וחצי ב"ח עדיף טפי דיש בו ספק קידושין גמורי') והיינו דכ' הרמב"ם בתר הכי ואיזהו שפחה חרופה האמורה בתורה וכו' רצונו בזה דמזה ראיה דתפסי בה קידושין כיון שאין חייב מיתה עליה אלא אשם כנ"ל ועמ"ש לעיל סימן ל"ז סעיף י"א די"ל דזהו טעמא דמ"ד כשנשתחררה גמרו קידושין אע"ג דהוי דשלב"ל מ"מ כין דהוא קני' במקצת ה"ל כקונה דשלב"ל עם דבר שבא לעולם די"א דמהני כדאיתא בח"מ סי' ר"ג ולפ"ז יכולין לחזור בהן קודם השחרור כמו במקדש לאחר למד יום לפי גירסא זו היה נראה דס"ל להרמב"ם כמ"ד דנשתחררה גמרי קידושין היה א"א גמורה לחייב עלי' מיתה ולא תפסי בה קדושי שני כמשמעות דבריו בפרק ג' מהא"ב דין י"ג וז"ל כי בלא חופשה הא אם נשתחררה וכו' שהרי נעשה א"א גמורה וכו' אלא דהמ"מ הביא ראיה ממ"ש בהלכות יבום ספ"ו ואם קדושי שמעון קדושין אין קדושי ראובן כלום ע"ש ונראה דהיינו מטעם כמ"ש לעיל דלא עדיפ' ח"ש וחצי ב"ח מחצי עבד וחצי ב"ח א"כ כיון דפסק בח"ע וחצי ב"ח הוי ספק קידושין ממילא אין לחייבו מיתה בחצי שפחה וחצי ב"ח כשנשתחררה וכיון דהוי ספק קדושין ה"ל דשלב"ל וצ"ע

ונראה עוד מדברי הרמב"ם והרא"ש דהא דאמר במתנ' חצי' שפחה וחציה בת חורין המאורסת לע"מ לאו דוקא לע"ע אלא אפי' מאורסת לישראל אחר נמי חייב עלי' אשם. נראה הטעם משום דבקרא כתיב סתם נחרפת לאיש אלא דבמתניתין נקט לעבד עברי שהי' מותרת לו מצד שפחות ועוד דבמתניתין הם דברי רבי עקיבא ור"ע ס"ל דבשפחה הוי הולד ממזר משום לאו דלא יהיה קדש א"כ אם נתקדשה לאדם אחר בל"ז אין הקדושין תופסין בה מצד לאו דלא יהיה קדש וגו'

סימן מ"ה סעיף א' מקום שנהגו לשלוח לארוסה אחר שתתארס וכו' כן הוא לשון הרמב"ם ובמהרי"ק דקדק דמקום שנהגו היינו מדינה מדכתב אחר זה אעפ"י שרוב אנשי העיר וכו'. לולי דבריו ז"ל נראה דמ"ש מקום שנהגו לשלוח וכו' היינו מנהג מיעוט אנשי העיר ונקיט לשון נהגו למעט מקום שהמיעוט מקדשי והדר מסבלי אינו בדרך המנהג שנהגו כן אלא דרך מקרה כמ"ש בהג"ה מדברי הר"ן לכך כתב מקום שנהגו שהוא המנהג קבוע בעיר אפי' הוא אצל המיעוט

שם בהג"ה ויש לחוש לשני הפירושים להחמיר וכו' כתב הב"ש דנ"מ בין שני הפירושים דלפירש"י אם שלח בלא עדים אין חשש ולתו" אפי' אם שלח וכו' ע"ש לכאורה משמע דאם יש עדים שלא קדשה כבר וגם שלח הסבלונות בלא עדים אין לחוש כלל אפי' לשני הפירושי' ועיין בחדושי שכתבתי דאף לפרש"י איכא למיחוש שמא שלח בעדים לשם קדושין כמו לפי' ר"ח דאנו חוששין שמא קדשה מקודם בעדים והלכו להם למדינת הים א"כ אפי' אם ידוע שלא קדשו מקודם אכתי יש לחוש שמא קדשה בסבלונת בעדים והעדים הלכו למה"י ואין לומר דהם נאמנים שלא הי' בעדים במיגו דהיו מכחישים דע"כ אין זה מיגו דאל"כ אף לשיטת הר"ח אין חשש בלא עדים דנאמני' במיגו שלא שלח. ועוד נראה דאם היה אומרים שקדשה בתחלה בלא עדים דבזה ודאי נאמני' דהא קי"ל דהמקדש בלא עדים אפי' שניהם מודים אינם מקודשת כלל ולא חיישינן שמא הי' עדים והלכו להם ואפ"ה כשאמרו שלא קדשה אינם נאמני' במיגו וכמו שיבואר לקמן מיהו י"ל דלשיטת רש"י אין אנו חוששין כלל שהי' עדים והלכו למה"י כיון שאינם לפנינו מדלא פירש"י כפי' ר"ת וא"כ בכה"ג אין לחוש בין לפי' רש"י דהא לא חיישינן שמא הי' עדים והלכו להם. ובין לפר"ת דלא חיישינן דהסבלונות עצמן הן קידושין אך נראה די"ל דשלא בעדים מודה ר"ח דחיישינן שמא אמר באמת בפי' לשם קידושין אלא דמשמ' להתוס' דאפי' בעדים שהעידו שלא הי' האמירה לשם קידושין אפ"ה חיישינן לרש"י ז"ל כדאית ליה ולר"ח כדאית ליה עוד כתבנו בחדושינו די"ל הטעם דכששלח בעדים אע"פ שלא אמר לשם קדושין דנהי דלא חייש רש"י לשמא כבר קדש בפני עדים והלכו להם למה"י מטעם דאם איתא דקידש קלא אית ליה כדאיתא בכתובות דף כ"ג מ"מ חיישינן שמא אמר לה בתחלה לפני עדים שתתקדש לו בסבלונות שישלח לה דלא בעינן אמירה סמוך לקדושין כמ"ש הט"ז בסי' כ"ח דבזה לא שייך טעמים הנ"ל דלית ליה קלא לאמירה זו ותו דע"כ אין קושית התוס' משום דבעינן אמירה דהא מקדש בפחות מש"פ או קטן שקידש ואח"כ בעלה דחיישינן לקדושין כדאי' בכתובת דף ע"ג אע"ג דאין עדים על אמירה אלא ע"כ קושי' התוספת משום דמנא ידעה דלשם קדושין שלח א"כ אפי' אם אמר לה תחילה בלא עדים נמי איכא חשש קדושין ואפשר לומר דמשכחת דידוע ע"י עדים שלא נתן הסבלונות בעדים כגון שהאשה לא ראתה את העדים דלא הוי חשש קידושין כדאיתא לעיל סי' מ"ב ס"ג או שלא ראו העדים הנתינה ממש כמבואר שם סעיף ד' הרי שהם יודעים שהנתינה הי' שלא בעדים. ובזה מיושב מה שהקשה הט"ז וב"ש על הרמ"א ז"ל שהגיה הש"ע בשיטת ר"ת אע"פ שלא שלח הסבלונות בעדים דמשמע אפי' במקום שהרוב מסבלי והדר מקדשי ואמאי אינם נאמנים במיגו כיון דלא הוי מיגו במקום מנהג מדינה ולפמ"ש דע"כ מיירי שיש עדים שראו הנתינה דאל"כ מנא ידעינן שהי' בלא עדים דהיינו שלא שלח ע"י ב' שלוחי' שיהי' עדים על הקידושין אבל יש עדים ששלח לה אתי שפיר דאין להם מיגו אבל אין לומר דהשליח עצמו הוא נאמן בדבר הזה שלא הי' הנתינה בעדים ז"א חדא דמשמע דאין חילוק אפי' אם נתן הסבלונו' בעצמו ועוד נראה דגם השליח צריך לידע שהוא שליח לקדושין כי האיך יהי' שליח על הקדושין ואינו יודע על מה נשתלח ונראה דהיינו דפירש"י ששלח סבלונות בעדים ולא פירש ששלח ע"י שנים דקי"ל הן הן שלוחיו הן הן עדיו כמ"ש הרשב"א באמת בשיטת רש"י ואין לומר דטעמ' משום דה"ל נוגעים בעדותן כדאיתא לעיל סי' ל"ה סעיף ב' דהא כתב שם דכשאין הכחשת ממון ביניהם הוי עדים ועמ"ש שם. אלא נרא' הטעם דאם העדים אומרים שלא כיוונו לשליחות קדושין נאמנים על זה דלא אלימא חזקה זו משני עדים וכ"ש כשיש להן מיגו כדאמרינן בכתובות דף י"ח ע"ב דאם אין כתב ידם יוצא ממקום אחר יכולים לומר קטנים היינו פסולי עדות היינו דאע"ג דקי"ל דאין אומרים מיגו בשנים מ"מ הא כתבו התוספת שם במיגו דאי בעי שתקי אמרינן א"כ ה"כ נימא הכי דאי בעי לא הי' מעידים לכך כתב רש"י שהשליח היה חוץ משני עדים ולפ"ז צ"ל דאף דהעדים לא כיוונו לשם קידושין כמי מהני כמ"ש לעיל סימן מ"ב גבי הן הן עידי יחוד הן עידי ביאה אף שהעדים אינם יודעים אם היתה מגורשת ממנו אפ"ה כיון דאנו יודעי' שהי' גרושה ה"ל עידי קידושין כמבואר שם וה"נ אע"פ דהעדים אינם יודעים מן השדוכין כלל או שסברו שכבר קידש ולא כוונו לשם קידושין אפ"ה מהכי כיון שאנו יודעים דמסתמא הי' לשם קידושין ומכאן ראי' לדברינו שם אבל השליח בוודאי צריך שיתכוון לשם קידושין אלא דאינו נאמן לומר שלא כיוון לשם קידושין וה"ה דאינו נאמן לומר שהנתינה הי' בלא עדים ולפמ"ש הרשב"א דהשלוחים עצמן הם עדים ע"כ צ"ל דהשלוחים אינם לפנינו והכה הב"ש בס"ק י"א כתב דהא דאינם נאמנים במיגו שהי' אומרים שלא שלח הסבלונות כלל היינו משום דהיכא דשלח ע"י ע"א אינם נאמנין במיגו שהי' יכולין להכחיש את העד משום דקי"ל דאין אומרים מיגו להכחיש את העד ע"ש. וכבר כתבנו בחידושינו דאין ראי' מהא דאמרי' גבי נסכא דר' אבא דאין אומרים מיגו להכחיש את העד דדוקא במקום דשייך שבועה דאורייתא אמרינן הכי כמ"ש התוס' בב"ב ד' ל"ב

עוד כתב הב"ש דנ"מ בין פירש"י לפר"ת באם שלח לקטנה אחר מות אבי' לפי' התוספות יש חשש שמא אבי' קבל הקדושין וכו' ע"ש וכן הוא בריטב"א ואינו מובן דהא אפי' אם הוא אומר שקדשה ע"י אבי' אינו נאמן לאוסרה בלא עדים והאיך יהי' נאמן בשלוח סבלונות לאוסרה כיון דאין ראי' מקבלתה כשהי' קטנה כמ"ש בחידושינו ע"ש וצ"ל דמיירי לענין שהיא אסור בקרובותי' לאחר שתמאן. מיהו גם בזה צ"ע כיון דכתבו התוספת שם בד"ה ה"ג וכו' דהטעם הוא באתרא דרובא מסבלי והדר מקדשי הוא משום חומר א"א דוקא אפשר דבשאר קרובותיה לא החמירו לחוש למיעוט ותו נר' דאם יאמר שקדש אותה בעצמו לאחר שנתיתמה קדושין מדרבנן קודם ששלח הסבלונות הוא נאמן כיון דאין שום הוכחה שנתקדשה על ידי האב דוקא א"כ באתרא דמסבלי והמ"ק נאמן לומר שלא קדשה כלל במיגו דאי בעי אמר שקידשה בעצמו קודם ששלח הסבלונות אפי' אם שלח בעדים וצ"ע ועיין בחידושינו שכתבנו דיש לומר טעמא דרש"י ז"ל דלא ניחא לי' לפרש כפי' התוס' דחיישינן שמא קדשה כבר משום דממ"נ