המקנה - קונטרס אחרון שסה

אחר שכתב לעיל שצריכה גט משני מותרת לחזור לבעלה הראשון כיון דאינו אלא מדרבנן וכן שאר קדושי דרבנן אך לולי דברי המ"מ ז"ל י"ל דהטעם הוא דלא חיישינן שיאמרו שגירש ראשון דהיינו כיון שיראו שהצריכה גט משני כמ"ש לעיל סימן מ"ם דמוכח כן מדאמרינן ביבמות דף פ"ח ע"ב אמרו לה מת בעלך ונתקדשה וכו' וכיון דא"צ גט משני מותרת לחזור לראשון ולא חיישינן שמא יאמרו גירש ראשון וכו' א"כ בכה"ג שחרש קדש פקחית תחלה ואח"כ קדשה פקח הכל יודעין דקדושין הראשונים הי' קדושי דרבנן וקדושי שני הי' קדושי תורה מה"ת יאמרו שגרש ראשון כיון דליכא הוכחה ממה שגרשה השני שהיתה מקודשת לי' מן התורה אבל בקדושי חרשת י"ל דחיישינן אפי' בקדושי דרבנן שיאמרו שגרשה הראשון וצ"ע. שוב מצאתי להמשנה למלך פ"י מה"ג דין ד' שכתב ג"כ סברא זו כנ"ל ועיין לעיל סי' מ"ם ס"ג מ"ש שם

ומ"ש הב"ש בשם ס' ב"ה דכיון דליכא אסורא דאורייתא לא לא קנסינן אותו כראה כוונתו באמרו לה מת בעלה ונישאת ע"י ב"ד דאסורה בזה ולזה משום קנסא אך ז"א דכבר מפורש ברמב"ם בה"ג בפ' יו"ד הלכה ה' דאפי' באשת חרש קנסה וכתב הה"מ שהוא בירושלמי וכר' הטעם דאם לא תהי' באילן קנסות מחמת קולא שהי' מדרבנן האי קולא חומרא הי' דהא דמהימן לעד א' והוא עצמה לומר שמת בעלה אע"ג דאתחזק אסורא והוא דבר שבערוה המנויי' רבנן משום חזקה דאשה דיקא ומינסבא משים חומר שהחמירו עלי' בסופה ואי לא תהי' באילן קנסות לא תהא נאמנת בתחלתה או עד אחד לומר שמת בעלה נמצא האי קולא חומרא הי'

סעיף ד' וכן איילנות שנתקדשה וכו' הנה התוס' והרא"ש בריש יבמות הוכיחו ממתני' שם דקתני וכולן שנמצאו איילונית וכו' דצרותיהם מותרת משמע דא"צ גט ואין מזה קושי' על הרמב"ם ז"ל דהא באמת מוקי לה הש"ס ביבמות דף י"ב דמיירי מתני' אפי' הכיר בה שהי' איילונית ואפי' צרת בתו דאיילונית מותרת וכדאמר שם תני שהי' והכי קי"ל להלכתא וע"כ צ"ל דקושי' התוס' והרא"ש הוא מדברי רב אסי דמוקי מתני' שם בלא הכיר בה אך אין מזה קושי' כל כך דאיכא למימר דר' אסי ס"ל בכל מומין שלא הכיר בהם וקדשה סתם דא"צ גט כמ"ש התוס' בכתובות דף ע"ב ע"ב בד"ה ע"מ וכו' וי"ל דלרב וכו' נקט קדשה על תנאי משום סיפא וכו' ואפשר דהתוס' דייק מדנקט דוקא שנמצאו איילונית ולא שאר מומין מיהו כראה דאין זה דיוק אלא לשיטת התוס' שכתב הטור דבאחד מכל סמני איילונית הוחזקה איילונית ויש בהן סימנים גלוים ודמי לשאר מומין אבל לשיטת הרמב"ם דס"ל דבאיילונית בעינן דוקא כל סימני איילונית י"ל דלא נקט שאר מומין משום דא"כ הי' צריך לחלק בין מומין גלויין למומין שבסתר דמומין גלוים בוודאי צריכה גט וכן במומין שביסתר אם יש מרחץ בעיר כדאיתא במתני' בכתובות דף ע"ה אבל באיילונית כיון דבעינן נמי שנתקדשה בשעת תשמיש א"א לבדוק ע"י קרבותי' א"כ אם נודע אח"כ שהי' איילונית הוי מקח טעות להכי נקט ט איילונית דהוי מלתא דפסיקא אך י"ל דלהכי לא חילק הרמב"ם באיילונית בין הכיר בה ללא הכיר בה היא מהאי טעמא גופא דכיון דיש בסמני' איילונית מומין גלוי' כגון קולה עבה א"כ ממילא דהוי קדושין כדאיתא במשנה דכתובות הנ"ל דכיון שידע במקצת אף דאינה בחזקת איילונית עד שיהי' בה כל סימנים איכא למיחוש שמא נתרצה כמ"ש הב"י בסי' זה ומתני' דריש יבמות י"ל דאתי' כר"מ דלא מחלק בין מומין גלוים כדאיתא במתני' דכתובות שם אי נמי שהוא בענין שלא הי' אפשר לבדוק שום סימן והטור לשיטתו אזיל דס"ל דבסימן אחד סגי' שפיר י"ל שלא ידע שים סימן ואח"כ נודע לו הסימן שבסתר וכ"ש כשהסימן שהוא מתקשה בשעת תשמיש שאי אפשר לבדוק מיהו הא קשיא לי על שיטת תוס' והרא"ש דמשמע מדבריהם דאפי' אם נשאה ובא עלי' ואח"כ נודע שהי' איילונית כמי אין צריך גט מדהקשה ממתני' דגיטין המגרש את אשתו משום איילונית ולא מוקי לה כשנשאה כבר וקשה דמנ"ל הא כיון דקי"ל דאין אדם ע"ב ב"ז למה לא נימא גם במום דאיילונית כן ואין ראי' ממתני' דריש יבמות דאיכא לאוקמי שנמצא איילונית אחר קידושין ותו דאיכא למימר מתני' ר' יהודא הי' דס"ל ביבמות דף ס"א דאיילונית זונה הי' ולא שייך בה לומר א"א עושה בעילתו ב"ז ונראה דמשמע להו הכא מהא דאמר ביבמות דף ט"ו מעשה בבתו של ר"ג שהיתה נשואה לאבא אחיו וכו' הכיר בה ולא הכיר בה איכא בינייהו הרי דס"ל דאפי' בנשואה הוי טעות וצרת מותרת אך אין מזה הכרח כל כך די"ל דר"ג ס"ל יש תנאי בביאה כדמשני שם בתר הכי דפליגו בהא אי נמי דס"ל כר"י דאמר איילונית זונה הי' כנ"ל ועוד היה אפשר לחלק דהיכא דאיכא איסורא כגון שאין לו בנים כדאיתא במתני' דיבמות דף ס"א לא אמרי' בי' א"א עושה בב"ז כמ"ש הב"ש לקמן סי' קמ"ח סעיף ד' בכה"ג א"כ הך מעשה דר"ג מיירי באין לו בנים שפיר הוי מקח טעות וצ"ע

סעיף ה' וצריכין גט מספק וכו' כתב הח"מ הראב"ד השיג וכו' ע"ש ונ"מ כמי בטומטום שאם הוא ערוה מועיל הגט להתיר צרתה ליבום וכן ג"מ לענין אם הטומטום והאנדרוגינוס הם זרע כהן וקדשם ישראל מועיל הגט לחזור לתרומה דבי נשא

סעיף יוד כותי שקדש צריכה ממנו גט עיין ב"ש שהקשה מהאי דספ"ק דיבמות דאמר שמואל לא זזו משם עד שעשאם נכרים גמורים דמשמע אפילו לענין קדושין נראה דהתם שאני דאיכא דאמרי לא פליגי אהא דקאמר בלישנא קמא גמירי דבנתא דהאי דרא איצטרוי איצטרי וא"כ אין שום חשש קידושין אלא דפליגי בלישנא דשמואל ועוד לפי דעת רש"י ביבמות שם בד"ה בדוכתא דקביעי וכו' וכל קבוע כמחצה על מחצה וכו' והאי קבוע אינו אלא מדרבנן כיון שאינו ידוע האסור במקומו כמ"ש התוס' בנזיר דף י"ב כיון דאינו אלא חששא דרבנן שפיר היה כח ביד חכמים לעשותן כנכרים גמורים אפי' לענין קדושין משא"כ בכותים שהם גרים וטועים

סעיף י"ב המקדש מי שחצי' שפחה וכו' הנה הרמב"ם כתב איכן קדושין גמורים וכו' והטור כתב דהרא"ש חולק וס"ל דהוי קדושין גמורים ולענ"ד נראה דטעם הרמב"ם ז"ל משום דע"כ כיון דבחצי עבד הוי ספק מקודשת מה"ת נימא דחצי' שפחה וחציה ב"ח עדיפא טפי מינה והא הסריא היא איפכא דהא בח"ע וחצי ב"ח אינו אלא מעוכב גט שחרור דקיי"ל כמשנה אחרונה ובחצי שפחה וחצי ב"ח אין כופין את רבה לשחברה וליכא למימר דבחצי שפחה וחצי ב"ח גזירת הוא מדחייבה התורה בשפחה חרופה ז"א חדא דאינו מוכרח הדאמר בסוגיא דגיטין דף מ"ג ואם לחשך אדם לומר וכו' ותו דא"כ נילף מיניה בח"ע וחצי ב"ח בק"ו כנ"ל ועוד נראה דמוכח כן מן הסוגיא דקאמר ואי אמרת קדושיו לאו קדושין יורשון מנ"ל ואי נימא בחצי' שפחה וחצי ב"ח יש לה קדושין גמורים א"כ משכחת שילדה ח"ש וחצי בת חורין בן מישראל וכיון דיש לישראל קידושין בה הרי הוא יורש את בנו והבן הוא חצי' עבד וחצי ב"ח ואית ליה יורשים דאביו יורשו ותו דאין שום סברא לומר דאמו היתה בת קידושין ובנה מישראל אין לו קידושין אע"כ דפסיקא ליה להש"ס דאי נימא דח"ש וחצי ב"ח יש לה קדושין כ"ש דחצי עבד וחצי ב"ח דיש לו קדושין ואפי' למשנה ראשונה עכ"פ שווין הם ועוד נראה לענ"ד דמוכח דהנה הרמב"ם כתב בפרק י"ט מהלכות נזקי ממון דין א' וכל המעוכב גט שחרור אין לו קנס וכו' ובדין ב' שם כתב המית מי שחציו עבד וחציו ב"ח נותן חצי קנס לרבו וחצי האחר ראוי ליתן ואין מי יקחנו עכ"ל ותמה עליו המ"מ שם שסותר דברי עצמו דהא למשנה אחרונה ה"ל מעוכב ג"ש ואין לו קנס וכתב דדבריו קיימין בחצי שפחה וחצי ב"ח ע"ש וקשה לפמ"ש המ"מ עצמו בדעת הרמב"ם בפ"ד מח"א בחצי שפחה וחצי' ב"ח כמ"ד מקודשת א"כ הרי ג"כ בנה יורש אותה ואיך כתב לדעת הרמב"ם ח"ש וחב"ח ואין מי יקחנו ואפי' בח"ע וחצי ב"ח נמי יש לדקדק למה כתב בפשיטות ואין מי יקחנו הא כתב שם בח"ע וחצי ב"ח שקדש הוי ספק קידושין א"כ הוה בנו ספק יורש וצריך לדחוק משום דמספיקא לא מפקינן ממונא ונראה לענ"ד ליישב דבריו דוודאי הא דבמשנה אחרונה כופין את רבו לשחררו היינו דוקא בחצי עבד וחצי ב"ח שהוא גדול וראוי ומצוה לקיים מצות פו"ר כדאמר במתניתן אבל עבד קטן שאינו מצווה ואינו ראוי להוליד עדיין אין כופין את רבו לשחרור עד שיגדל וכיון דבכופר כתיב או בן יגח או בת יגח וגו' לחייב על הקטנים כגדולים כדאיתא בב"ק דף מ"ג ע"ב אם כן הא דבא למפשט שם בדף מ"ב ע"ב מהך ברייתא דמעוכב גט שחרור יש לו קנס הוי מצי לאוקמי כמשנה אחרונה ובעבד קטן וצ"ל דס"ל להך סוגיא דחצי כופר ליורשיו כמשמעו כדבעי למיפשט הש"ס בעי' דיש לו קידושין וא"כ ליכא לאוקמי בקטן שאינו מוליד לפ"ז למאי דמשני רבא ראוי ליתן ואין לו שפיר י"ל בקטן אפי' למשנה אחרונה דיש לרבו קנס והן הן דברי הרמב"ם ז"ל ולהכי כתבו דאין לו מי שיקחנו כיון שאינו ראוי להוליד אלא דלכאורה אכתי קשה דאפילו לפמ"ש דהוה מצי לאוקמי בעבד קטן וכגון שאמו היתה חצי שפחה וחצי בת חורין שילדה וישראל וכיון דהוי ס"ד דח"ע וחצי ב"ח בר קידושין הוא ובנו יורשו ה"נ הוי מצי לאוקמי בח"ש וחצי ב"ח שילדה בן מישראל וכיון דהיא בת קדושין ישראל אביו יורשו את בנו ושפיר משכחת שהי' קטן ויש לו יורשי' וצ"ל דהסוגיא אזלי אליבא דרבא ורב ששת דס"ל דח"ש וחצי ב"ח לאו בת קידושין הוא וכיון דלאו בת קדושין הי' ואין אביו יורשו וע"כ צ"ל בח"ע וחצי' ב"ח דעדיף טפי מח"ש וחצי ב"ח משום דכופין את רבו ואינו אלא מעוכב גט שחרור הרי דמוכח דח"ע וחצי' ב"ח ועדיף טפי ע"כ נראה עיקר דמ"ש הרמב"ם בח"ש וחצי ב"ח דאינם קדושין גמורים היינו דהוד ספק מקודשת דלא עדיפא מח"ע וחצי ב"ח ובזה מיושב מה שהקשו התוס' בגיטין שם בד"ה מה נפשך וכו' וקשה דרב חסדא גופא פשיטא ליה וכו' ולפמ"ש א"ש דאף לר"ח לא הוי אלא ספק דלא עדיפא מח"ע וחצי ב"ח דלא איפשטא לעיל שם נמצא דלפי מאי דמספקא לן בח"ע וחצי ב"ח אי נימא דלאו בר קדושין הוא ע"כ צ"ל דגם ח"ש וחצי ב"ח נמי לאו בת קידושין היא ועיין בסמוך

שם נשתחררה ואח"כ קדשה אחר וכו' ז"ל הרמב"ם בפ"ד וכיון שנשתחררה גמרו קדושי כקדושי קטנה שגדלה וא"צ לקדשה קדושין אחרים בא אחד וקדשה אחר שנשתחררה ה"ז ספק מקודשת לשניהם עכ"ל ופי' הב"י