המקנה - קונטרס אחרון שסג

אלא מדרבנן א"כ כיון דהתם מקשי מקרא דימותו שניהם הא לר"נ אינו פסול לאותו דבר אלא מדרבנן משמע הכי דר"פ כר"נ ס"ל כמ"ש הרא"ש ז"ל מדשקיל וטרי אליבא דר"נ ודוחק לומר דקושי' הש"ס התם אליבא דר"מ ועמ"ש לקמן בזה

אך העיקר כמ"ש הרא"ש בתירוצא קמא דדוקא בערוה שייך יצרו תקפו ולא בנרבע. ויש להביא קצת ראיה לזה מסוגיא דמכות שם דפריך א"כ כרבע יציל והיינו מקרא דכתיב בפרשת קדושים תועבה עשו שניהם מות ימותו וגו' כמ"ש התוס' שם ולא מקשי מקרא קינא גבי א"א דכתיב מות ימותו שניהם הנואף והנואפת וגו' דהנואף יציל את הנואפת ומקרא דאיש אשר ישכב את אשת אביו וגו' מות יומתו שניהם וגו' ואיש אשר ישכב את כלתו וגו' נהי דלא מצי להקשות מטעם קורבה דאשת אב וכלתו די"ל דמיירי לאחר מיתת אביו או בכו מ"מ יציל מטעם רשעות אלא וודאי דהתם אינו פסול לעדות משים דיצרו תקפו ור"פ לטעמיה דס"ל כר"נ משא"כ בנרבע דלא שייך יצרו תקפו כמ"ש הרא"ש אמנם הנלע"ד דאין אנו צריכים לחלק בין עריות לרביעה דבאמת צריך להבין מה ראו להכשירה משום טעמא דשמא יצרו תקפו בעריות יותר מבשאר עבירות ולא משום דאמרינן במכות דף זין דאין העדים צריכים להעיד שראו נמכחול בשפופרת אלא שראו כדרך המכאפים והוא ע"כ מטעם חזקה דכיון שהי' כדרך המנאפים חזקה גדולה היא שתוקפו יצרו ובא עליה מעם א"כ כיון שאין העדים יודעים שבא עלי' דאינו אלא חשד אלא שהתורה עשאה לחשד זה כוודאי ובזה שפיר אמרינן כיון דאינו ידוע לפוסלו אלא מטעם חזקה דיצרו תוקפו מהאי טעמא גופא אין לפוסלו לעדות ובאמת אם היו רואי' העדים כמכחול בשפופר' אין להכשירו מספיק' דשמא יצרו תוקפו אלא דלא שכיחא כדאיתא במכות שם ובזה מיושב מה שדיקדק הרא"ש דה"ל למימר הבא על הערוה משום דבאמת נשראו שבאו עליה ממש מודה ר"נ דפסול וממלא דלא קשה מידי מהאי דפלוני רבעני לרצונו כיון דהוא בעצמו מעיד כמכחול בשפופרת אין להכשירה מספק דיצרו תוקפו אלא דאכתי בהך דמכות דמקשי נרבע יציל דהיינו שהוא פסול ע"פ עדים, אף שעדים לא ראו אלא כדרך מכאפיה מ"מ יפה כתבו דנהי דלעדות אחרת יש להכשירה משום שאינו ידוע שבא עלי' אלא שבאנו לפוסלה משום חזקה דיצרו תוקפו אבל לעדות זה עצמו ממ"נ יש להציל את הרובע דאם לא בא עלי' פשיטא דאין להורגו ובע"כ אם באנו להורגו הוא משום חזקה דבא עלי' ממש בזה שפיר אמרינן דשמא לא היה מחמת שתוקפו יצרו נמצא הנרבע מצילו כן נלע"ד לפרש דעת הרי"ף וסייעתו מיה ז"א אלא לדעת הרמב"ן ז"ל דס"ל דקריבה בעריות אינו מן התורה אבל לדעת הרמב"ם בסה"מ ובר"פ כ"א מהלכות א"ב דלא תקריבו לגלות ערוה הוא לאו גמור א"כ כיון שראו כדרך המנאפים כבר הוא פסול לעדות אפי' לא בא עלי' א"א לפרש הכי וזהו דעת החולקים ואפשר דס"ל דאפי' אם אינו לאו גמור היה ראוי לפוסלו מדבריהם

ודעת הרז"ה והרא"ש דחשוד על העריות היינו הוא רגיל ומתייחד עמהם ונראה דמ"ש ומתייחד עמהם לא מיירי באיסור יחוד גמור כדלעיל סימן כ"ב דא"כ פסול לעדות לא מיבעיא לפירש"י בשבת דף י"ג דהא דיחוד אסור מן התורה דרשה גמורה הוא אלא אפי' אם הוא אסמכתא פסול מדרבנן אלא נראה דמיירי בענין דליכא איסור יחוד ואפ"ה שייך ביה לומר מלקין על לא טובה השמועה וכדלעיל שם וכמ"ש לקמן בק"א סי' קט"ו סי"א דקינוי וסתירה בסוטה היינו אפי' בלא איסור יחוד וטובא קמ"ל ר"נ דאע"ג דעשה התורה ספק זה דקינוי וסתירה כודאי משום דרגלים לדבר ואפ"ה כשר לעדות

ועיין בב"ש שכתב בשם הש"ג פרק ז"ב מי שהוא פסול לעדות מדאורייתא אינו פסול אלא לדבר שהוא חשוד בו לכן אם קידש לפני גזלנים חוששין לקדושין כי לענין קדושין אינן חשודין עכ"ל נראה דס"ל כיון דחזינין דס"ל לר"נ דהחשוד על עריות דאע"ג דעשאה התורה לספק זה כוודאי כמ"ש לעיל דנאסרה לבעל ולבועל ואפ"ה לענין עדות מוקמינן אחזקת כשרות לעדות א"כ ה"כ ה"ה גזלנים דהיינו שיש עדים שגזל לפניהם אף שהוא אמר שהוא שלו או שיש לו מלוה בידו קי"ל דאינו נאמן אף דלענין דלא נימא מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא אמרינן שמא מלוה ישינה יש לו אצלו אפ"ה כשראו עדים שחטף מידו חשבינן ליה גזלן ואינו נאמן כדאי' בח"ה סי' צ"ב ס"ג וע"ש בהע"ע ס"ל להש"ג דאע"ג דעשאה התורה לספק זה כוודאי וצריך להחזיר מ"מ ילפינן מדר"נ דמכשיר בחשוד לעריות בכה"ג ה"ה בגזלנים בכה"ג ואפשר אפי' הוא מודה שגזל ואין לו מלוה בידו אינו נפסל ע"פ לעצמו כיון דיוכל להכחיש דהא ר"כ מכשיר בחשוד על עריות אפי' אם הוא עצמו מודה שבא עליה אינו נפסול ע"פ עצמו ואף דרב ששת פליג עליה דר"נ בחשוד על העריות וה"ה בכה"ג בגזלן מ"מ אינו אלא מדרבנן ואין ראיה מכל הפוסקים דגזלן פסול מדאורייתא דהיינו לענין עדות ממון דהא כ' הרא"ש בשיטת הרי"ף דלאותו דבר פסול וכן י"ל לשאר פוסקים דחשוד לגזול פסול לעדות ממון דהוי אותו דבר כיון דחשוד אממונא אבל בעדות אחרת אינו פסול אלא מדרבנן. אך לפמ"ש הש"ך בי"ד סי' קי"ט ס"ק י"ח דלא קי"ל כר"מ בחשוד לאותו דבר אלא לעדות ממון פסול משום דה"ל רשע א"כ משמע מהפוסקים דלא כש"ג ועמ"ש לקמן בזה

שם בין לענין קדושין ובין לענין גירושין וכו' כתבו הח"מ וב"ש דלר"נ אף בבא על הערוה ממש מאחר שיצרו תוקפו כשר לעדות רק בעדות אשה נקרא חשוד מדרבנן ולענ"ד נראה דא"א לומר כן דלפמ"ש הרא"ש בשיטת רש"י דס"ל כשיטת הרי"ף דהא דאמר לעיל דה"ל רשע באומר פלוני רבעני לרצונו משום דחשוד לאותו דבר לא מעידים אעפ"י שאינו נוגע בדבר וע"כ הא דאמר לעיולי לא היינו ע"כ דלאפוקי שהוא נוגע פסול מדאורייתא ולעיולי כשר ודאורייתא ופסול מדרבנן כיון דחשוד לאותו דבר אעפ"י שאינו נוגע כההיא דרבעני לרצוני דפסול לאותו דבר מדרבנן א"כ משמע דלאפוקי פסול מדאורייתא לפ"ז נראה דטעם הרי"ף ז"ל דגרס בין לעיולי לאו משום טעמא דמים גנובים אלא משום דכבר כתבנו דמהך דריש מכות דף ו' כרבע יציל מוכח דחשוד לאותו דבר פסול אפי' מדאורייתא אף שאינו נוגע א"כ ממילא דפסול אף לעיולי מדאורייתא כיון שהוא חשוד לאותו דבר אעפ"י שאינו נוגע. אך קשה דהא בבכורות דף ל"ו ע"ב ס"ל לר"כ הלכה כרשב"ג דאמר החשוד על הדבר נאמן להעיד בשל אחרים כיון שאינו נוגע א"כ הדרא קושיא לדוכתי' מהך דפלוני רבעני וצ"ל דרבא דאמר פלוני וכו' פליג אר"נ דבכורות וס"ל דהלכה כר"מ ולפ"ז י"ל דגם הרי"ף גרס כגירסת רש"י אבל לעיולי לא אלא דס"ל דהא דאמר ר"פ הכי היינו משום דקאי אליבא דר"נ דהוא ס"ל הלכה כרשב"ג דחשוד כשר להעיד כל שאינו נוגע אבל לפי מאי דאמר רבא גבי פלוני רבעני וכו' וכן ר"פ עצמו דפריך נרבע יציל ע"כ ס"ל דחשוד לאותו דבר פסול להעיד אפי' אינו נוגע ממילא דפסול אפי' לעיולי אפי' אי נימא דהלכה הכא כר"נ בחשוד על עריות ובזה מיושב הא דפסק הרי"ף בתר הכי דהלכה כרב ששת ואסורה והרא"ש מדקדק עליו כיון דרבא ור"פ שקלי וטרי אליבא דר"נ משמע דהלכתא כוותי' ולפמ"ש דאפי' אי נימא דס"ל דהלכה כר"ל הכא מ"מ צ"ל דהא דאמר רב פפא לא אמרן ע"כ לא הוי אליבא דנפשי' אלא אליבא דר"נ בבכורות א"כ ה"נ אין ראי' די"ל כולי' מלתא אליבא דר"נ דהכא אך אכתי לא מתיישב שפיר דמשמע דרבא עצמו דאמר שם בבכורות דהלכתא כר' יוסי היינו דלא כר"מ דאפי' אחד מן השוק והוא כהן אף שהוא חשוד לאותו דבר נאמן כפירש"י שם בד"ה אפי' עשרה וכו' אבל מן השוק עד אחד נאמן וכו'. וכן הקשה הש"ך בי"ד סי' קי"ט ס"ק י"ח כנ"ל ועיקר נראה לתרץ קושי' הש"ך דיש לחלק דדוקא לענין אסורא דקי"ל דעד אחד נאמן באיסורין ואפי' אשה ועבד נאמנים בהא קי"ל כרשב"ג דחשוד לאותו דבר נאמן בדבר שאינו נוגע אבל לענין דיני נפשות וממון כיון דבעינן שני עדים כשרים אף דס"ל לר"נ דלא מקרי רשע לענין עדות אחרת משום דיצרו תוקפו אבל לאותו דבר שהוא חשוד י"ל דפסול אפי' מדאורייתא אף שאינו נוגע דלענין עדות זה מקרי רשע כדאמר רבא גבי פלוני רבעני וכו'. וא"כ רבא ור"פ אליבא דהלכתא אמרו וכגירסת הרי"ף דגרס בין לאפוקי ובין לעיולי

שם בהג"ה אבל בקדושין דרבנן וכו'. כתבו הח"מ וב"ש בגוף התשובה מבואר דמיירי במי שקידש בת קטנה שלא בפני אביה וכו' לכאורה נראה כוונתם דדוקא בזה דרוב הפוסקים ס"ל שלא בפני אב לא הוי קדושין כלל אפי' מדרבנן אבל בשאר קדושין מדרבנן כגון יתומה קטנה או מאמר ביבמה י"ל דלא פלוג רבנן דאיכא למיגזר משום קדושי תורה אך לפמ"ש שם בתשובה שהביא הב"י אין כאן חשש קדושי תורה ואפי' לרש"י וכו' שאנו צריכים לשמוע מפיו שנתרצה וכו' א"כ לפמ"ש הרמ"א לעיל בסי' ל"ז סעיף י"א וי"א דאם שמע האב ושתק ולא מיחה מיד הוי כאילו נתרצה וכו' וכתב עוד בסעיף י"ד שם ויש מחמירין עוד לומר דכל שאביה במה"י וכו' ועמ"ש שם א"כ הכא ברע טפי דאיכא חשש קדושי תורה בזה ואפשר דלהכי כ' הרמ"א סתם קדושי דרבנן דדוקא ביתומה קטנה וכיוצא בה דליכא שום חשש קדושי תורה אלא דבתשובה שם משמע שצירף לזה שהיה קדושין בעדים פסולים בקורבה מצד אם דלדעת רוב הפוסקים הם פסולים מן התורה וצ"ע

סימן מ"ג סעיף א קטן שקידש או נשא וכו' משמע דאפי' אם קדש ואח"כ הגדיל אין בו חשש קדושין עד שיביא עלי' משהגדיל כדאיתא במתני' דף נו"ן. ולכאורה קשה מהאי דלעיל סי' ל"ז סעיף י"א בהג"ה ואם לא שמע האב וכו' ונתגדלה הבת ושתקה ולא מחתה גדלו הקידושין עמה וכו הוא מדברי מהרי"ק שורש ל"ב והאריך שם אי נימא דמקודשת מדאורייתא והוא שיטת הרי"ף ביבמות דף ק"י דקדושין גדלו בהדה אע"ג דבקטנה שלא מדעת אביה לא הוי קדושין כלל א"כ ה"כ נימא הכא בקטן שקדש דקדושין גדלו עמו (וצ"ל בדוחק דהתם הוי שם קדושין אם יתרצה האב משא"כ בקטן דלא הוי שם קדושין כלל בשום אופן) והנה המל"מ בפ"ד מהל"א דין ז' כתב היכא שקדשה בפירוש שיחולו לאחר שיגדיל שפיר חלו קדושין לכולי עלמא ולא הוי דשבל"ל משום מחוסר זמן וכתב