המקנה - קונטרס אחרון שסב

הנתינה לגמרי דהוי מיגו במקום עדים ואף אם לא שמעו מ"מ מהני שצריכין להחזיר הכסף שנתן בידה א"כ י"ל דלא הוי חצי דבר ואפי' לדעת הרי"ף ז"ל מהני

שם בהג"ה מצאו כתוב בשטר וכו' הנה הרשב"א כתב דבעינן שיחתמו מדעת המתחייב כשטר מקנה שממנו אנו למדין שנאמר וכתוב בספר וסתום שהמוכר צוה לכתוב וכו' וז"ש הודאה בפני שנים וצ"ל כתבו וכו' ואם כתבו שלא מדעתו אין עדותן עדות וכדאיתא בפרק ז"ב דף כ"ט ההיא אודתא דלא הוי כתב בה אמר לנא כתבו וחתמו וכו' אלמא טעמא דידעי הא לא ידעי פסולה וכו' ע"ש ולא זכיתי להבין דבריו כלל דהתם באודיתא טעמא אחרינא דלא ניחא ליה לאולמי למיהוי מלוה בשטר כדפירש"י התם בד"ה כותבין וכו' ומלוה ע"פ ריעי ממלוה בשטר וכו' דיוכל לטעון פרעתי ואינו גובה ממשעבדי א"כ שפיר אין להעדים לכתוב אלא בידיעתם אבל בשטר קידושין דליכא ריעותא דמי ממש להודאה בקרקע דאמרינן שם דכותבין דלא שייך הכא למימר שמא יגרשו דלא שייך בזה שטרך בידי מאי בעי ותו דקי"ל אשה שאומרת גרשתני נאמנת א"כ אם הדבר אמת אין לה שום ריעותא בכתובה זו ודוחק לומר דס"ל להרשב"א דכל דין שטרא דלא הוה מפי כתבם ילפינן מקרא דוכתב בספר וחתם צ"ל כתבו כמשמעות לשונו שמענו אנו למדין וכו' ותו דהא האי קרא בקרקע כתיב ושם א"צ לדעת המוכר כיון דליכא ריעותא והכי קי"ל בח"ה סימן ל"ט ס"ח דהודעה בקרקע כותבין הרי דמהני שטר זה לראיה שהודה לו אעפ"י שלא צוה לכותבו עיתו בהא י"ל דשטר מכירה שכתב בו אחריות שאני דאף דסתם מכירה הוא באחריות מ"מ כשיטרח ממנו הב"ח ויבא לגבות ממנו מחמת אחריות מ"מ הוא יוכל לטעון פרעתי משא"כ כשהשטר בידו א"כ אין לכותבו אלא בציווי המוכר שלא לעשות מלוה ע"פ מלוה בשטר א"כ י"ל דס"ל לרשב"א דמסתמא מכירה דקרא דכתיב וכתב בספר הי' כתוב בו אחריות וס"ל דכיון דילפינן שטרות מקרא דוכתב בספר וחתום בעינן דוקא דומיא דקרא דהוי בציווי הלוה. והנה הגהת מרדכי והביאו הח"מ כתב דאף דכתבו בידיעת האשה אינו כלום וכו'. אבל שטר ראיה על קדושי כסף לא ניתן לכתוב וכו' ע"ש נראה דתלי' בפלוגתת הפוסקים דלדעת האומרים דכל שנכתב בלשון שטר אינו מפי כתבם וכשר מדאורייתא ואתא ירמיה ואסמכי' אקרא אין לחלק בין שטר לשטר אבל לדעת הפוסקים דס"ל דשטרות לאו מדאורייתא אלא מתקון חז"ל מאי דתקון תקון ומאי דלא תיקן לא תיקון ועיין לקמן סי' ק"ל הארכנו בביאור הסוגיות לשיטתם

שם בהג"ה ודלא כיש מי שמחמיר וכו' הנה מהרי"ק ז"ל בשורש ע"ד כ' דאפי' באומרים לעולם לא חתמנו א"צ קיום מדאורייתא והוציא כן מן הירושלמי פ' בתרא דשביעית גבי שט"ח המוקדמים מי מודיע אמר ר' יוחנן עדים החתומים בשטר הא אמר ר"ל עדים החתומים וכו' תמן אמרו לא חתמנו כל עיקר הכא הוא אמר ע"ז חותמין וע"ז אין חותמין וכ' עליו ויש ללמוד משם דרשב"ל איירי אפי' כשאין כתב ידו יוצא ממקום אחר דאל"כ וכו' והאריך שם בפירושו וכ' דהא דאמרי' בכתובת דף י"ט ע"ב באומרים כ"י הוא זה אבל אנוסים היינו מחמת נפשות כשאין כתב ידם יוצא במקום אחר נאמנים היינו כשלא הובא השטר לב"ד ולא נקרא לפני ב"ד כי עדיין לא הוחזק בב"ד וכו' והוא נגד משמעות כל הפוסקים ראשונים ואחרונים בח"ה סי' מ"ו סל"ז שלא חלקו בזה דלעולם נאמנים והירושלמי מיירי בשכ"י יוצא ממ"א כמ"ש הר"ש בשביעית שם ואף דהר"ן בפ"ק דר"ה והנ"י בפ' שנים אוחזין כ' בשם הרמב"ן דהא דאמר מעול' לא חתמנו ע"ז היינו בשאין כ"י יוצא ממ"א נראה דמפרש כפי' הר"ר אביגדור כהן שהביא מהרי"ק שם והיינו שאמרו מעולם לא חתמנו באמת כל השטר אבל על השקר חתמנו ע"ש ומה שהקשה מהרי"ק דה"ל לשנוי' בשאין כ"י ייצא ממ"א נראה דעיקר הקושי' דאפי' אי מיירי בשאין כ"י יוצא ממ"א מ"מ כיון שאמרו שהקדימו השטר הרי משוי נפשייהו רשיעי ואינם נאמנים אפי' במגו כדמקשי רבא בכתובות שם וע"ז משני דנאמנים לומר ע"ז חתמנו וכו' והא דמקשי מדר"ל ולא מקשי כפשטא דמשוי נפשייהו רשיעי עי נראה משום דהא בהא תלי' כדמשמע בכתובת שם דבתחלה אמר רמי בר חמא ל"ש אלא כשאמר אנוסים היינו מחמת ממון וכו' ומקשי מדר"ל והדר בי' מהא דאנוסים מחמת ממון אינם נאמנים אפי' במגו ועמ"ש בחידושינו כתובות הטעם בזה ולכי פשוטו י"ל דאי לאו הא דר"ל דאמר עדים החתומים וכו' ה"א דחתימת השטר לא הוי כהגדה בב"ד ואינם עוברים משום לא תענה ואע"ג דאיכא איסורא משום גרמי מ"מ לא עשוי נפשייהו רשיעי כיון דלא עברו על לאו דלא תענה ונאמנים במיגו אבל לר"ל בשעת חתימה הוי כהגדה בב"ד ואינם נאמנים אפי' במיגו ואף דבשעת הקיום לפני הב"ד הוי הגדה היינו בשכ"י יוצא ממ"א משא"כ כשהקיום ע"פ עצמה לא משוי נפשייהו רשיעי הרי משמעות כל הפוסקים דלא כמהרי"ק באמרו מעולם לא חתמנו ולא פליגי אלא כשהלוה טוען מזוייף איבעי קיום מדאורייתא ולכאורה קשה ע"ז מהא דמקשי ר"ל לר"י בב"ב דף קנ"ד ע"ב דאמר ד"ה מודה בשטר שכתבו א"צ לקיימו והא מיפלג פליגי דתנן אין נאמנים לפוסלו וכו ומאי קושי' הא כתבו התוס' בכתובת דף י"ט דטעמא דמ"ד דא"צ לקיימו הוא משום דמן התורה א"צ קיום א"כ בעדים דשפיר נאמנים במיגו דמעולם לא חתמנו ל י' צריך קיום מדאורייתא וצ"ל דאפ"ה כיון שמודים על החתימה אע"ג דאיכא מיגו א"צ קיום ותו י"ל דהא כתבו התוס' הטעם דבשני עדים אמרינן מיגו אף דבעלמא לא אמרינן מיגו בשנים מ"מ הכא מהימני משום מינו דאי בעי שתקי אבל היכא שיצטרך לומר אין זה חתימת ידינו דאל"ה לא בעי קיום מדאורייתא הדר ה"ל מינו בשנים אך לפי הטעם שכ' הש"ך בח"ה סי' מ"ו של"ז ובסוף סי' פ"ב בדיני מיגו אות י"ט דהא דלא אמרינן הכא דהוי מיגו בשנים היינו משום דאפי' אם לא יסכים חבירו מ"מ אם ישתוק הוא ולא יגיד אין כאן עדות עכ"ל א"כ ה"נ שפיר שייך מיגו אם יאמר אחד אין זה חתימת ידי הרי יצטרך קיום מדאורייתא על חתימתו וצ"ל כנ"ל דכיון שמודים על חתימתן א"צ קיום והנה לכאורה קשה לי טובא על מ"ש התוס' בכתובות דף י"ט בד"ה מודה בשטר שכתבו וכו' ורבנן הוא דאצרכוהו קיום כי טען מזויף וכ"כ כמה פוסקים דאפי' בטוען מזויף א"צ קיום מדאורייתא דהא מקרא מלא בירמי' סי' ל"ב ואקח את ספר המקנה ואת הגלוי וגו' ופירש"י שהוחזק בב"ד ע"פ עדיו וכתבי וחתמו הדיינים וכו' הרי דירמי' דילפינן מיני' עדות שבשטר בהאי קרא גופי' מפורש שצריך קיום ולענ"ד ליישב ע"פ מ"ש בחידושיני לתרץ לפי דעת הפוסקים דס"ל דעדות שבשטר הוא מדרבנן ממש ודאורייתא ה"ל מפי כתבם והא דכתיב בספר וחתום היינו דבאמת לא סמכו על החתימה כלל אלא כשבאו העדים עצמן והעידו על חתימתן בב"ד כפירש"י כנ"ל והב"ד קיימו אותן בכתב ב"ד ודאי מהני דלגבי ב"ד לא כתב מפיהם ולא מפי כתבם והא דהוצרך חתימת עדים ולא סני שיעידו עדים על המכירה בב"ד אין זה קושי' דחתימת העדים ביד המוכר כדקי"ל כותבין שטר למוכר וכו' ובשעת מכירה מוסר השטר ללוקח והלוקח עצמו הולך לב"ד ומקיים שטרי' ע"פ עדים החתומים כדאיתא בסוף פ"ק דב"מ אלוה מקיים שטרו לוה לא מקים שטרו א"כ לפי דעת הפוסקים דס"ל דעדות בשטר הוא מדאורייתא א"כ מדהוצרך ירמי' קיום ב"ד ע"כ מוכח מקרא דכשטוען מזויף צריך קיום מדאוריית' ולפמ"ש לעיל בשיטת הג"מ דאי נימא דעדות בשטר הוא מדרבנן בל"ז אין לחוש לעדות שבשטר קדושין דמאי תיקן תיקן ומאי דלאו תיקן לא תיקן א"כ כיון שכתבנו דמוכח דאי אמרינן עדות שבשטר דאורייתא ממילא מוכח מקרא דירמי' דבעינן קיום א"כ ממ"נ אין כאן חשש כשאינו מקיים ויפה כ' הרמ"א דכשאינו מקיים לכ"ע אין בו חשש קדושין ולא חשש להחמיר כמהרי"ק כמ"ש השיך בח"ה סי' מ"ו דחומרא יתירה הוא

סעיף ד' המקדש בפסולי עדות דאורייתא וכו' הנה הקרובים מצד האם ומצד אישות ס"ל להרמב"ם דהם פסולים דרבנן כמ"ש הרמ"א בהג"ה בח"ע סי' ל"ג וכבר האריך הש"ך שם וכל הפוסקים חולקים והנה לכאורה נראה לדעת הרמב"ם דאם עובר על עבירה דאורייתא שהיא ממדרש חז"ל אינו פסול מן התורה ואם מעידים על הקדושין חיישינן לקדושין ולכאורה משמע הכי בגיטין דף יו"ד דרשב"ג מכשיר בגט שעידיו עידי כותים משום דהחזיקו באותו מצוה אע"ג שלא החזיקו במצות אחרות שהם ממדרש חז"ל אך ז"א דעכ"פ היה פסולים מדרבנן ודוחק לומר דאינו פסולים אלא לאחר הכרזה כשאר פסולים דרבנן אלא הטעם הוא משם דאינו ידוע שעברו בפרהסיא אלא שחשודים היו לכך והחשוד לדבה אחד אינו חשוד לדברים אחרים כמו שיבואר בס"ד ויש להביא סרמך מן התורה לשיטת הרמב"ם ז"ל בפרשת כי תשא שאמר משה כי איש בבנו ובאחיו וגו' והיינו ע"י עדים והתראה כדאיתא ביומא דף ס"ו ע"ב ובוודאי עשה משה כדין תורה דכתיב ויד העדים תהיה בו בראשונה משמע שהם היו העדים והיינו כדמסיק ביומא שם דבבנו היינו בן בתו ובאחיו היינו באחיו מן האם

שם בהג"ה החשוד על עריות וכו' הנה הרי"ף ז"ל מפרש שבא על הערוה ממש וכן משמע מלשון רש"י כמ"ש הרא"ש מלשון שאין בו התראה ע"ש וכן נראה עוד מדכ' בד"ה לאפוקי שמת בעלה וכו' ומדקאמר רבא ומודה רי"נ לענין עדות אשה וכו' משמע דלרב ששת פשוט דפסול ואי נימא דמיר שאינו אלא חשוד בעלמא א"כ אינו אלא פסול מדרבנן וקי"ל דגזלן דבריהם כשר לעדות אשה שמת בעלה א"כ אפי' לרב ששת אינו פסול אלא משום דחשוד לאותו דבר אלא ע"כ דמפרש שבא על ערוה ממש והנה הרא"ש הקשה על גירסת הרי"ף שיצרו תוקפו חדא דלישנא דחשוד לא משמעה כי ועוד הקשה מהא דפלוני רבעני לרצוני דאמרינן דה"ל רשע ופסול לעדות ת ותירץ דהתם אין יצרו תוקפו כ"כ א"נ להאי מילתא דוקא מיפסל כדאמר בבכורות החשוד על הדבר לא דנו ולא מעידו וכו' והקשה ע"ז דלישנא דרשע משמע דפסול בכל עדות אפי' לעדות אחרת ע"ש מיהו לענ"ד נראה דמה שתירצו משום דחסיד לאותו דבר קשה דהא קי"ל דלא כר"מ כמ"ש השיך בי"ד סי' קי"ט ס"ק י"ח ואפשר דס"ל לרא"ש דהכא פסול מדרבנן לאותו דבר ויבואר לקמן מיהו אכתי קשה הא דאמר ר"פ במכות דף ה' אלא מעתה נרבע יציל וכו' ופירשו התו' שם בד"ה נרבע יציל וכו' משום דנרבע לרצונו ה"ל רשע ופסול לעדות ואי נימא דאינו פסול