המקנה - קונטרס אחרון שנו

ראשון אלא ע"כ אמרינן דאף דקדשה עצמה להשני אין זה חזרה מקדושי ראשון ולולי דברי הר"ן ז"ל דהא דאמר אביי לאחר עשרים לרבותא נקט דלא מבעי' אם אמר השני לאחר ארבעים ודאי הוי חזרה לגבי דידה מן הראשון כיון שהרחיק את הזמן מן הראשון ע"כ חזרה בו ושמא הראשון כוונתו לאחר למד יום ומהני חזרה דידה להתקדש לשני לאחר ארבעים אלא אפי' קירב הזמן הוי נמי ספיקא אי כמי י"ל דבכה"ג שהרחיק השני הזמן ע"כ הי' כוונת השני לתנאי כדקאמר שם אליבא דרבי עד כאן לא קאמר רבי משום דאין גט לאחר מיתה ה"נ אם אמר השני לאחר ארבעים כיון דכבר עבר הזמן קידושי ראשון ע"כ הי' כוונתו לתנאי ולא היתה צריכה גט משלישי וכמו שיבואר לקמן בלשון המרדכי ר"פ האומר דדוקא בקנין כסף מספקא ליה בחזרה ולא בקנין משיכה משום דאינו מועיל משיכה לאחר למד יום אבל לפי שיטת הר"ן שכתב בדין זה דמת השני תוך זמן הראשון הוי ספק מקודשת לראשון משום דשמא הוי חזרה ובהך דאביי כתב בפשיטות דאם קדשה השני לאחר מ"ם יום דא"צ גט מן השני לאביי צ"ע דלמה לא נימא דהוי כחזרה היא

סעיף ג מעכשיו ולאחר למד יום וכו' כתב הב"ש רש"י ז' לפי' מספקא ליה אם תנאי הוא אם לא אחזור תוך למד יום או חזרה ממה שאמר מעכשיו לפ"ז תוך למד יכול לחזור ממ"נ אבל הרמב"ן והרשב"א בתשובה כתבו אם תנאי הוא היינו התנאי הוא אם יחי' לאחר למד יום לפ"ז אם חוזר תוך למד צריכה גט ממנו עכ"ל ולכאורה כראה דלמאי דקי"ל בתולה בדעת עצמו דאין ברירה וכשהתנאי הוא ע"מ שלא יחזור בו הוי תולה בדעת עצמו וע"כ צ"ל דהתנאי היא אם לא ימות. ונראה דהא דאמרינן בס"פ מי שאחזו באומר ע"מ שתצא חמה מנרתק' במת בלילה הוי גט ומה לי לאחר שלשים יום או לכשתצא חמה מנרתק' א"כ מוכח דלא הי' התנאי אם לא ימות עד שתצא חמה מנרתקה ע"כ צ"ל לדעת הרמב"ן והרשב"א דמוכחא מילתא לפי הענין דגבי גט מוכח' מילתא דלא הי' התנאי אם לא ימות כדי שלא תזקק ליבם אלא אם לא יחזור וגבי קידושין מוכחא מילתא איפכא דהתנאי הי' אם לא ימות כדי שלא תזקק ליבם אך קשה דקי"ל הכי בסימן קמ"ד ס"ד בע"מ שתצא חמה מנרתיקה ומת בלילה הוי גט ולפמ"ש דע"כ הי' התנאי אם לא יחזיר בו ה"ל כתולה בדעת עצמו וקי"ל דלחומרא אין ברירה כדאי' בסי' קל"א ס"ד באומר לאיזה שארצה אגרוש וכן בההיא דעירובין דף ל"ח רציתי אלך רציתי לא אלך ע"ש ונראה דס"ל דבכה"ג שדעתו קרובה אע"פ שמתנה שיוכל לחזור אין בזה דין ברירה וסברא זו כתבו התוס' בגיטין דף כ"ה ע"ב בד"ה ולכי מיית הוי גיטא וכו' ודוקא באומר לסופר לאיזה שארצה אגרש וכו' אין ברירה אבל אם אמר כתוב גט לאשתי אם ארצה אגרש אין בזה דין בריר' כיון דדעתו קרובה לגרש ובידו הוא כמ"ש התוספת שם וכן נראה בקדושי שטר דבעינן שיכתוב הסופר מדעתה דילפינן דעת מקנה מגט אפי' אומרת כתוב שאם ארצ' אתקדש כמי מהני וכן משמע מהא דאי' לעיל סי' כ"ו ס"ד ואפילו קדשה בכסף או בשטר בלא שידך וכו' קשה לפמ"ש הרמ"א בסי' כ"ח ס"ב דשדיך והיינו שנתרצית לישא אותו וכו' א"כ כיון דבעינן שיכתוב שטר קדושין מדעתה הרי הוי שידוכין ע"כ צ"ל שאמרה לסופר כתוב אם ארצ' אתקד' וצ"ע

ונראה לענ"ד דלא נחלקו בזה הפוסקים אלא במהיום ולאחר למד יום דכיון דלא שייך לומר אם יגיע שלשים יום דהא ודאי יגיע שלשים יום ע"כ כוונתו אם לא יחזור או שיחי' עד למד יום אבל אם מתנה איזה תנאי אחר כגון ע"מ שאילך למקום פלוני וכיוצא בו כיון דשייך בו הן ולאו אם לא ילך לא שייכו דינים אילו ואינו יכול לחזור מן הקדושין אפי' מת הוי קדושין למפרע כמבואר לקמן ר"ס קמ"ג ובזה סרה תלונות הרמב"ן ז"ל על הפוסקים דס"ל שיוכל לחזור עד למד יום דא"כ בכל תנאי דעלמא נמי נימא הכי והביאו הרשב"א בחידושיו ובתשובה סי' תש"ז ולפמ"ש לא קשה מידי דמודים הפוסקים בכל שאר תנאי וצ"ע על הרשב"א שם דמדמי להו באומר מעכשיו ולאחר שאגרשך שיוכל לחזור בו מן הקדושין ולפי מה שכתבתי ז"א כיון שתלה בגירושין א"י לחזור דמבואר לקמן ר"ס קמ"ג

והנה כדעת העיטור שהביא הרמ"א שם סעיף ב' בהגה דבתנאי מעכשיו יוכל לבטל הגט א"כ אפי' אי נימא דהתנאי הי' אם לא ימות אפ"ה יוכל לחזור ולבטל הקדושין ולפ"ז מ"ש הרמב"ם שניהם נותנין גט בין בתוך הלמד יום וכו' קשה דלא מבעי' אם התנאי הי' אם לא יחזיר א"כ למה צריכה גט מן הראשון כיון שיוכל לחזור אלא אפי' אי נימא דהתנאי הי' אם לא ימות מ"מ כיון שאם שניהם רוצים יוכל לבטל הגט כמ"ש הב"ש בס"ס קמ"ד לדעת הרמב"ם א"כ למה צריכה גט מן הראשון כיון שהוא והיא רוצים לבטל הקדושין היו יכולין לבטל וכ"ש לדעת הרא"ש דקדושי שני הוי חזרה הרי כבר חזרה היא ואם יחזור גם הוא הרי בטלו הקידושין וצ"ל דהרמב"ם לשיטתו אזיל דס"ל דקדושי שני לא הוי חזרה לגבי דידה כמו שדיקדק הרשב"א והמ"מ מדבריו ומיירי שהיא אינה חוזרת ומגרש אותה בע"כ א יש לפרש קצת דברי הב"ח שכ' וז"ל ואיכא למידק דלמאי דפי' לעיל במקדש לאחר למ"ד יום ובא אחר וקדשה תוך למ"ד דבטלו קדושי ראשון אפי' מת השני וטעמא משום דכי פשטה ידה וקבלה קדושין מאחר אין לך חזרה גדולה מזו א"כ במעכשיו ולאחר למד יום נמי נימא דא"צ גט אלא מן האחרון וכו' ותמה עליו בספ"י דהא היא איכה יכולה לחזור ולפמ"ש י"ל דקושיתו הי' דבתוך למ"ד יום א"ל ליתן גט דכיון שהיא חזרה מן הקדושין א"כ אם גט הוא חוזר הרי ס"ל להרמב"ם והרא"ש דשניהם יכולין לחזור) מיהו לפמ"ש הב"ש ס"ס קמ"ד שם לחלק דבתנאי שאינו בידו אינם יכולין לבטל י"ל דגם הכא דהתנאי' הי' אם לא ימות כיון דאין התנאי בידה א"י לבטל הקדושין אך כ' שם דלא משמ' כן מכל שאר הפוסקים וצ"ע

שם לפיכך שניהם נותנים גט וכו' כ' הב"ש משמע איזה מהן שנתן גט מותרת לשני אף אם השני מגרש מותרת לראשון וכן מסתבר וכו' אבל מהרש"ל כ' לחומרא דאל ישא הראשון ואפשר דהחשש הוא שיאמרו הלכתא כר' יוחנן וכו' ע"ש ולענ"ד נראה דודאי הא דחיישינן הכא שיאמרו גירש ראשון ונשא שני היינו דוקא משום שרואין שהוצרך השני לגרש בלא"ה אף שקידש השני אין חשש שיאמרו שגירש ראשון. תדע דהא אמר אביי מאמצעי אינה צריכה גט ולא חיישינן שמא יאמרו גירש הראשון וקידש האמצעי אע"כ דלא חיישינן להכי כמו שאר אשת איש שפשטה ידה וקבלה קדושין שלא בפני בעלה דא"צ גט משכי ומותרת לבעלה ולא חיישינן שמא יאמרו שגירש כדאיתא ר"פ האשה רבה דף פ"ט אע"כ הטעם משום כשיראו השני הוצרך לגרש יסברו העולם שהראשון גירשה קודם קדושי השני אבל אי נימא דאין החשש אלא משום שיסברו העולם דהלכתא כר' יוחנן א"כ אין ראי' מחמת גרושי השני שגירשה הראשון דכיון דהלכתא כר"י פשיטא דצריכה גט מהשני ומהיכא תיתי נימא שיאמרו העולם שגירשה הראשון וע"כ צ"ל דהחשש שמא יאמרו העולם דתנאי הוא ולא היתה צריכה גט מהשני וכשרואים שהוצרך לגרש יסברו שגירשה הראשון קודם שקידשה השני ולפ"ז כראה דאפי' לפמ"ש הב"ש דלדעת הרא"ש דחיישינן שגירש הראשון בתנאי מ"מ נראה דאם גרשה השני תוך למד מותרת לראשון דליכא הוכחה ממה שגירש השני דהא היתה צריכה גט אפי' אי נימא דתנאי הוי משום שמא ימות קודם למד ולא יתקיים התנאי וכיון דליכא הוכחה לא חיישינן שיאמרו העולם שגירש הראשון קודם קדושי השני ולפ"ז י"ל דהא דלא כ' הטור שאם גירשה השני אסורה לראשון משום דלא פסיקא ליה דאם גירש בתוך למד ליכא למיחש למידי ומה שהחמיר המהרש"ל היינו בגירשה השני לאחר למד דכבר נתקיים התנאי ולא היתה צריכה גט משני אם תנאי הוא ויסברו העולם שגירשה קודם קדושי השני ועוד דלפמ"ש לעיל דלדעת הרא"ש שהביא הב"ש בס"ס קמ"ד דאם שניהם רוצים לבטל הקדושין יכולין לבטל אין שום חש שיאמרו שגירשה הראשון דלמה הי' צריך לגרש הא הי' יכול לחזר בו מן הקדושין וגם היא תחזור בו וכ"ש לפמ"ש הרא"ש דבקדושי שני הוי חזרה הרי גם היא חזרה בו ולא היתה צריכה לגט מן הראשון וממילא אין חשש משום שיאמרו העולם דמה שהצריך גט מן השני היינו משום שחזרו שניהם מקדושי ראשון ולכך סתם הטור דמותרת לשני ולא כ' ומגרש אחד ונושא שני אבל המהרש"ל החמיר כדעת הפוסקים שהביא הב"ש בס"ס קמ"ד דאפי' חזרו שניהם לא מהני לבטל הקדושין ושפיר איכא למיחוש שיסברו העולם דתנאי הוא ומדהוצרכה גט והשני יסברו שגירש הראשון קודם קדושי השני כן נלענ"ד ועיין לקמן סי' מ"ד ס"א מ"ש שם סברא זו בשם מל"מ

שם בין בתוך הלמ"ד יום וכו' כ' הב"ש בס"ק ח' דהא דמותר ליתן גט בתוך למ"ד ולא חיישינן שמא לא יקיים התנאי ואתה צריכה כרוז לכהונה אפשר דדומה כאילו מגרש ע"ת כשלא נתקיים התנאי מותרת לכהונה וא"צ כרוז משום דידוע הוא שגירש ע"ת כן ה"כ וכ"כ המגיה במל"מ בפ"ו מה"ג דין ג' ולענ"ד יש לדחות דבתנאי שהוא בשעת גירושין שאני דידוע בשעת נתינת הגט שהוא ע"ת ומאן דידע בגירושין ידע כמי בתנאי אבל בקדושין ע"ת והגירושין הם בסתם איכא למיחוש דאיכא מאן דידע בגירושין ולא ידע בתנאי שהי' בשעת קדושין ויותר נראה כמ"ש לעיל בסי' ל"ח ס"י ליישב קושית הב"ח על הרמ"ה דשמא לא ואמר האב הן ואתה מצריכה כרוז לכהונה ותירצנו שם דמלמדין אותו שיאמר הן ואח"כ חולצת ה"נ י"ל כן כיון דלכ"ע יוכל לבטל את התנאי כמ"ש הב"ש ס"ס קמ"ד א"כ ה"כ קודם שנותן הגט מבטל את התנאי וליכא למיחוש למידי. מיהו הרשב"א בתשובה שם כ' דמלשון שמואל פקעי קדושי שני וגמרו קדושי ראשון וכו' מאי גמרי אין כאן גמר אלא גילוי מילתא וכו' אלא דמקודשת מעכשיו ויגמרו לשלשים יום וכענין שאמרו בקטנה. כי גדלה גדלו הקדושין בהדה וכו' לפיכך אפי' לרב א"א לכתוב לה גט עד אותו זמן ואין גט עד לאחר גמר הקדושין ובזה רב לחומרא ור' יוחנן לקולא וכו' ע"ש נראה לכאורה טעמו דע"כ תנאי זה אינו כשאר תנאי דא"כ מאי מספקא ליה אי תנאה הוי הא לא הוי ת"כ ולא תנאי קודם