המקנה - קונטרס אחרון שנ

שאמר לו בפעם הראשון כדאיתא בגיטין דף נ"ד ע"ב וכמ"ש התו' בריש דגיטן דילפינן מנדה דהאמינה התורה על הטבילה כיון דבידה לטבול ה"נ יש להאמינו הכא כיון דבידו לעשות תשובה אפי' נגד החזקה אלא די"ל דלא דמי לשאר עד אחד כיון דמוחזק לן ברשע אינו נאמן ע"ז שעשה תשובה כיון דהוא פסול לעדות לכל מילי ה"נ אינו נאמן להחזירו בודאי קדושין. מיהו י"ל היכא דבידו שאני ועיין בש"ך סי' קי"ט מ"מ נרא' היכא שעשה תשובה לפנינו ואומר שבשעת קדושין כבר הרהי בתשובה י"ל דנאמן כיון שהי' בידו כנ"ל ומ"ש הב"ש באומר ע"מ שאנ רשע אין להאמינו משום דאין אדם משים עצמו רשע א"כ לפמ"ש דהכא הוי בידו א"כ הא משמע בגיטין דף נ"ד ע"ב דהתורה האמינ' לכ"ג ביה"כ לומר שפיגל ודוחק לומר דמיירי שהי' שוגג וכן בדף נ"ג שם גבי מנסך דאמר חזקיה דבשוגג פטור כדי שיודיע ופריך א"ה מזיד נמי משמע דגם במזיד שייך שיודיע וע"כ צ"ל דנאמן משום שהי' בידו מ"מ נראה היכא דהוא אומר דכבר עשה תשובה י"ל דנאמן כדמשמע בריש ב"מ בתוס' ד"ה אם ירצה לומר מזיד הייתי אבל הכא עשה תשובה וכו' אך בח"מ סי' מ"ו גבי אנוסים היינו מחמת ממון אינם נאמנים אפי' אומרים שעשו תשובה ויש לחלק בזה וצ"ע

סעיף לד אע"פ שחזרו בתוך כ"ד וכו' לשון הש"ס בנדרים דף פ"ז בר ממקדש וכבר כתבנו לעיל סי' כ"ח ורס"י זה סעיף ב' כמ"ש הט"ז שם דמה שהוא אינו חוזר אין חידוש דאפי' במכר ומתנה הדין כן שאחר המסירה ליד חבירו אין שום א' מהן יוכל לחזור דלא אתי דיבור ומבטל מעשה כדמשמע מהא דכ' התוס' במנחות דף פ"א ע"ב ד"ה תודה וכו' דהטעם דאינו יוכל לחזור בהקדש תוך כדי דיבור משום דאמרינן אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט אלא החידוש הוא משום דבקידושין וגירושין בעינן אמירה דידיה ולא אמרינן דיוכל לחזור מן האמירה בתוך כ"ד ועל זה אמר חוץ ממקדש והיינו דכתב הטוש"ע לקמן סי' מ"ט ואמר שהמעות יהי' מתנה וכו' ע"ש ולשון הש"ס בב"ב דף קכ"ט ע"ב בר מע"ז וקידושין והוא כולל בין שחזר הוא ובין שחזרה הי' משמע מזה דכי היכא דבחזרה דידה לא מהני כלל אפי' מדין תורה דהא בדידה לא בעינן אמירה ה"נ בחזרה דידיה ותו דלפמ"ש לעיל בסי', כ"ז דבנתן ולא אמר מקודשת מדרבנן ע"כ צ"ל דהא דאמר בר ממקדש, דהוי קדושי דאורייתא דמדרבנן בל"ז ה"ל כמכר ומתנה ודלא כרשב"ם

סעיף ל"ה וחזר אחד כמה ימים וביטול וכו' זהו לשון הרמב"ם בפ"ז וכ' המ"מ דנפקא ליה מהא דאמר בפ' המדיר דף ע"ג לא תימא טעמא דרב כיון שכנסה אחולי אחלי' לתנאי וכו' והר"ן בפ' המדיר והביאו הב"י וכתב עליו וא"ת והיכא מצי מחיל לתנאי וכו' י"ל כיון שלהנאתו התנה אין דעתו שיתבטלו הקדושין מיד אלא הדבר תלוי עד שידע וכו' ובל שלא הקפיד בהם מקודשת וכו' ע"ש דעת הראב"ד שיבטל התנאי בעדים ולכאורה היה נראה דלמאי דקי"ל סי' קל"א באומר לסופר כתוב ולאיזה שארצה אגרש הוי ספק גירושין והטעם אמרינן בר"פ כל הגט משום דבדאורייתא אין ברירה ואמרינן שם דלא דמי למקדש ע"מ שירצה אבא דהתם תולה בדעת אחרים אמרינן דיש ברירה א"כ האיך נימא דהכא הוי מקודשת וודאי משום דתלה בדעתו שאם יבטלו התנאי תהי' מקודשת הא ה"ל תולה בדעת עצמו ואין ראי' מדברי רב דרב לטעמי' דס"ל יש ברירה כדאית' בביצה דף כ"ז ע"ב ולא קי"ל כוותי' בהא אך נראה דלפי מאי דאית' לעיל בסי' ל"ז סעיף י"א דעת הרמ"ה דאם נתרצה האב כששמע הוי קדושין משעת שמיעה אפי' נתאכל המעות קודם שמיעה וע"ש בח"מ וב"ש שכ' דבתשובת מהרי"ק אביא כמה ראיות ולדבריו דמצינו כיוצא בזה שהקדושין חלין אף לאחר שנתאכלו ע"ש א"ב י"ל דאף דאין ברירה להיות חלין הקדושין למפרע משעת קדושין מ"מ היה מתקדשת באותו שעה שביטל בקדושי כסף שקבלה בתחלה ולא הוי מצות כיון שנתן בתחלה לשם קדושין והוי כמקדש לאחר למ"ד יום דמהני אפי' נתאכלו המעות ה"נ הי' בדעתה מתחלה שתתקדש בשעה שימחול התנאי ובזה אין צריך לברירה ונראה דמטעם זה ס"ל להראב"ד ז"ל דבעינן עדים בשעת ביטול התנאי משום דלפמ"ש הקדושין הם חלין בשעת ביטול בעינן שיקדש בפני עדים ונראה דאף הרמב"ם ס"ל כמ"ש אלא ס"ל דביטול התנאי הוי כמו קיום התנאי וא"צ עדים בשעת קיום התנאי ובזה מיושב מ"ש הר"ן דאם הקפיד פ"א נתבטלו הקידושין מיד ואינו מועיל מחילה אח"כ וע"כ צ"ל כן מדקתני במתני' אינה מקודשת לא חיישינן שמא ימחול הוא או הי' התנאי אע"כ משום דהקפיד פ"א כבר נתבטלו הקדושין והיינו משום דלפמ"ש דאין הקידושין חלין אלא בשעת הביטול א"כ כיון שהקפיד קודם חלות הקדושין כבר נתבטלו הקדושין מיהו מלשון הר"מ נרבוני שהביא הטור משמע שהי' מקודשת למפרע דהא כתב דממ"נ יש לה כתובה דאם מחלה הרי נשואים גמורים ואם לא מחלה באותו שעה הרי עדיין יכולה למחול וכו' משמע דאפי' לאחר גירושין ומיתת הבעל יכולה למחול וע"כ צ"ל דכשמוחלת הוי קדושין למפרע משעה שקדשה אך י"ל דהר"ם נרבוני מיירי בתנאי שאתן לך מאתים זוז כמ"ש שם בתחלת דבריו ובזה שפיר מקודשת למפרע דאף הרשב"א מודה בזה דהוי כאומרת הריני כאילו התקבלתי גם בתשובות הרא"ש שהביא הטור כתב דאפי' אם הקדושין הם בשעת ביטול לא דין מקדש במלוה משום דבתחלה ניתנו המעות לשם קדושין אלא דמלשונו שם משמע דס"ל דמקודשת למפרע וצ"ע

שם לפיכך המקדש על תנאי ובעל סתם וכו' הוא מדברי הרמב"ם ז"ל ומשמע דס"ל דאפי' בעל מיד אחר קידושין אפ"ה אמרינן דמחל התנאי בשעת ביאה וכ"כ הט"ז ודלא כמ"ש בדרישה והוא כשיטת הרי"ף רבו ז"ל דאין הלכה כרבה ואפי' בטעות אשה אחת אמרינן דמחלי התנאי והוא מטעם דאמרינן דא"א עושה בעילתו בעילת זכות אע"ג דאכתי הוי ביאת זנות מדרבנן כמו שפירש"י בכתובות דף ז' ע"ב בד"ה ואסר לנו וכו' ואף ארוסה לא התירה עד שתכנס לחופה וכו' מ"מ לא הוי כל כך ביאת זנות כמו בפנוי' דהוא זנות גמור מדאוריית' וע"כ צ"ל כן דאפי' בנשואין גמורים כיון דאין לה כתובה ה"ל ביאת זנות כמ"ש הר"ן דכל הפוחת לבתולה ממאתים ולאלמנה ממנה ה"ז בועל בעילת זנות ותירץ דהכא לאו בעילת זכות ממש הוא וע"ש אלא דמלשון הרא"ש והטור ר"ס ל"ט משמע דלאו מטעם מחילה חלו קדושי כסף אלא מטעם דמקדש אותה בביאה עצמו וכ"מ כמ"ש הרא"ש והטור דבעינן שיתייחד בפני עדים דאין קדושין בלא עדים משא"כ לטעם מחילה דחלו קדושין כסף מהני אפי' לבינו ולכאורה הי' נר'. דאין נ"מ מזה דעכ"פ בעינן עדים על היחוד דממ"נ אם אומר הבעל שמחל הרי אף הרא"ש מודה דמחילה. מהני אפי' בינו לבינה ואם אמר שלא מחל הא אף לדעת הרי"ף והרמב"ם ז"ל אינו אלא ספק מחילה ואם אין עדים על היחוד נאמן הבעל במיגו שהי' אומר שלא נתייחד עמה וא"ל דהוי מיגו במקום חזקה דא"א עושה בעילתו בעילת זנות ומחל ז"א חדא דלא הוי חזקה גמורה דאינו אלא ספק

ותו דכבר כ' בחידושי כתובות דף י"ט ובכמה דוכתא דאפי' מיגו במקום עדים היכא דהוי מיגו בעיקר העדים כגון דאין העדים ידועים לנו אלא מפיו אמרינן שפיר מגו וכ"כ הש"ך בח"מ סי' מ"ו א"כ היכא דאין עדים על היחוד ואין החזקה ידועה לכו אלא שפיר פשיטא דאמרינן בי' מגו מ"מ נראה דנ"מ היכא דהודאה לפני עדים שבא עלי' ולאחר זמן שתמצא שלא נתקיים התנאי אומר דלא מחל דאין להאמינו מטעם מינו דקי"ל דלא אמרינן מיגו למפרע מ"מ כראה לענ"ד דאין הכרע מדברי הרא"ש דפליג על הרי"ף שהרי הביא מתחלה דברי הרי"ף דהטעם הוא משום אחולי ואפש' דמ"ש לבסוף דמקדש ביאה כשמתייחד לפני עדים מיירי בשאר קדושי טעות או בקדושי קטנות אבל לשון הטור לקמן בר"ס ל"ט א"א ליישב כן שכ' בפירוש בקדשה על תנאי שצריך לייחד בפני עדים משמע דלאו מטעם אחול הוא ונראה לענ"ד דס"ל להטור דכל היכא שהקפיד סמוך בביאה לא שייך טעמא דאחולי אלא אמרינן שמקדשה בשעת ביאה אפי' התנה קודם הביאה כמו שהוכיחו התוס' בכתובות דף ע"ג ד"ה אלא טעמא וכו' מברייתא דע"מ שירצה אבי' (וכ"ש דא"ש לפמ"ש לעיל דבקדש על תכא ואח"כ מחל אין הקידושין חלין אלא בשעת מחילה) ואם הקפיד פעם אחת תו לא מהני מחילה כמ"ש הר"ן א"כ אם בעל לאחר שהקפיד ליכא למימר מטעם מחילה אלא מטעם קדושין ומ"ש הטור בסי' זה מיירי בכנס או בעל לאחר זמן ולא הקפידו קודם דבזה שייך שפיר טעמ' דמחילה ונ' עוד דס"ל להטור שנתייחד לפני עדים מסתמא אמרינן דעתו לבעל לשם קדושין כיון דמחילה עכ"פ איכא איסורא דרבנן דבעילת ארוסה כמו שפי' רש"י כנ"ל יותר י"ל שמקדשה בביאה דבזה ליכא איסורא כלל אבל כשמתייחד עמה שלא בפני עדים דלא שייך קדושי ביאה בלא עדים אמרינן דמחל התנאי כל שלא הקפיד תחלה ועמ"ש הב"ש בשם התוס' דאם התנה אותו תנאי בשעת ביאה מ"מ צריכה ממנו גט ואמרינן שלא התנה אלא לענין כתובה ולפ"ז אם התנה בפירוש על הגט א"צ גט אבל לדעת הש"ג דאפי' התנה כן בפירוש אמרינן דבשעת הביאה כוונתו לקדש אפי' לא נתקיים' התנאי עכ"ל הב"ש. כבר כתבנו בחידושי כתיבות בתוס' ד"ה אלא טעמא וכו' דוודאי מוכח מברייתא דהריני בועליך ע"מ שירצה אבא כדברי הש"ג דהתם לא שייך טעמא דכתובה דארוסה לית לי' כתובה וכמו שהוכחנו שם אלא כוונת התוס' דהיכא דהתנה בשעת קידושין וחזר והתנה בשעת ביאה א"כ הוי אמינא דהתנאי השני ע"כ הי' מטעם זה דלא נימא שקדשה בביאה ע"ז כתבו התוס' דאיכא למימר דהתנה משום כתובה ועוד כתב שם דלא שייך לומר דהתנה משום כתובה אלא בתנאה נדרים די"ל דהתנה בשביל נדרים שנדרה לאחר הקידושין והתנה על הכתובה משא"כ בתנאי דלא שייך אלא לפני ארוסין דאפי' אם לא חזר והתנה אין לה כתובה ליכא למימר הכי וצ"ע. ומ"ש עוד הב"ש דהיכא דידע דלא נתקיים התנאי ואח"כ כנס דפליגו בזה רש"י ותוס' אם יש לה כתובה צ"ע דמשמע בדף ה' ע"ב דהיכא דראה ונתפייס בוודאי אית לה כתובה א"כ לפי דעת הריף והרמב"ם ז"ל דס"ל דלמסקנא טעמא דרב משום דאחולי אחיל לתנאי היכא דכנס ובעיל יש לה כתובה והיכא דכנס ולא בעיל אפי' לפי' רש"י ז"ל אין לה כתובה כמפורש במתני' ומיהו