המקנה - קונטרס אחרון שמו

קדושין משום דדומה לחליפין ועיין בב"ש שתמה עליו ונרא' דס"ל דאפי' לדעת האומרים דהתנאי בטל וא"צ להחזיר אפ"ה י"ל דדומה לחליפין דהא בחליפין גופא אמרו בנדרים דאי בעי תפיס הסודר ולא מפקינין מיני' וכן שאר חליפין דלא הדרי א"כ ה"נ כיון דדעתו הי' שתחזיר לו דומה לחליפין

שם בהג"ה אבל התנה עמה וכו' כ' הח"מ אף שיש כאן איסור פנוי' ע"מ אין זה דבר שא"א שהרבה פרוצים תמצא וכו'. ע"ש והוא מסברת התוס' בגיטין דף פ"ד ד"ה ע"מ שתבעלי וכו'. ולא פירשו כמו שפירש"י שם בד"ה אמר לך רבא וכו' ושתבעלי לפלוני נמי אפשר וכו' ואם אינו רוצה לבועלה באיסור ישאנה ויבעל בהיתר וכו' משום דלפמ"ש הח"מ דמיירי באם והיינו לאחר שתבעל א"כ א"א לקיים ע"י נישואין כיון דכבר תתקדש לאחר בטלו קדושין הראשונים ונראה די"ל טעמא דרש"י ז"ל משום דע"כ צ"ל כן לאביי דס"ל באכילת חזיר דהוי דבר שא"א לקיימו משום איסורא דידה א"כ בע"מ שתבעל לפלוני נהי דנימא סברת הח"מ דהמצא הרבה פרוצים מ"מ הא איכא איסורא דידה אבל י"ל דמודה רש"י ז"ל למאי דקי"ל כרבא דלא חיישינן לאיסורא דידה ממילא דבאיסורא דידיה חיישינן להרבה פרוצים באיסור פנוי' וקצת משמע כן מדחיישינן בע"מ שלא תבעלי לפלוני שמא יבא עלי' באונס כמ"ש שם המהרש"א ולא אמרינן דאיכא איסור פנוי' כמו בע"מ שלא תבעלי לאבא ולאביך צ"ל דאיסור פנוי' קילא ליה לאינשי וחיישינן מיהו יש לדחות לפמ"ש הרמב"ם בה"ל נערה דבפנוי' כשהיא מכינה א"ע לזנות איכא לאו דלא תהי' קדישה ולא באונס ע"ש. ולפ"ז הא דכ' הרמ"א לאסור לה היינו לאבי' או לבנה אבל אם אמר אם תבעלי לאבא וכו' כיון דע"כ דעתו שתתקדש לאחר שהתבעל אין חילוק בין אחר לאביו כן הוא לשון הרמב"ם בפ"ו מה"א שתבעל לאבי' או לאחי' או לבנה ולא הזכיר לאביו משום דאין חילוק בזה בין אביו לאחר כנ"ל אך אי נימא לפירש"י דאיסור פנוי' הוי ג"כ דבר שא"א לקיימו אלא שיכולה שתינשא לו יש לומר דאף דקדושי שני קודמין כיון שכוונתו היה לאחר שתבעל יחולו הקדושין מ"מ יכולה לקיימו ע"י שתנשא לאחר ויגרש אותה כדאיתא לקמן סי' מ"ם די"א דאם מת השני וגירשה חלו קדושי ראשון וכ"ש דאם כוונתה הי' ע"ז דה"ל קיום התנאי כשתנשא לאחר ויגרשה יחולו קדושי ראשון לפ"ז אם אמר אם תבעל לאבא א"א לקיימו דבזנות איכא איסור פנוי' ואם תנשא לו אסורה לו משום אשת אביו ועיין עוד בח"מ שכתב דאפי' בע"מ שתבעל לאביו יכולה לקיימו אם לא תגיד לו והב"ש כ' ע"ז דמ"מ אין בידה שמא יודע לו ולא נהירא דמשום זה יהי' תנאי שא"א לקיימו כיון דאפשר לקיימו כשלא יודע לו וגדולה מזה כתב הב"ח והביאו הב"ש עצמו דיכולה לקיימה לאחר מיתת המקדש אע"ג דאין בידה שימות המקדש קודם אותו פלוני שהתנה עליו

סעיף ד' שלא יהא לה שאר וכסות וכו' כתב הב"ש ע"כ מיירי בכפל התנאי ואין לומר דבכפל התנאי איך תתקדש וכו' עיין בתוס' כתובות דף נ"ו דמתרצי' קושי' זו וכו' משמע דס"ל דקושית התו' דוקא מחמת שכפל התנאי ואמר בפירוש אם יהי' לך עלי עונה לא תהי מקודשת וכ"כ בספ"י שם אלא דלפ"ז מה שתירצו התו' שם דהטעם הוא משום דלא דמי לתב"ג וב"ר א"כ לפי דעת הגאונים בסעי' ג' דבתנאי ע"מ א"צ לכפול תנאו משמע דלח ילפינין זה מתב"ג א"כ י"ל דאפי' במתנה על מ"ש בתורה הוי תנאי והא דאמר ר' יהודה דבעונה אפי' באומר ע"מ תנאו בטל היינו כשלא כפל לתנאי' ומתני' דס"פ השוכר כל המתנה על מ"ש בתורה וכו' דמשמע דמיירי בת"כ מיירי בלא אמר ע"מ דילפינן מתב"ג אלא דלפ"ז קשה דמא מקשה הש"ס בגיטין דף פ"ד בע"מ שתאכלי בשר חזיר וכו' ותיפוק לי' דה"ל מתנה על ע"ש בתורה ומאי קושי' דלמא מיירי בכפל תנאי ודוחק לומר דאפי' בדבר שא"א לקיימו מהני כשאמר ע"מ וכפל תנאו ותו דה"ל למימר שם כזה גט למעוטי כפל תנאו אך לפמ"ש בחידושי כתובת שם דפשטות דברי תוס' לא משמ' הכי דאפי' ובלא כפל תנאו הקשו כיון דאמר ע"מ כן ולא נתקיי' האיך תהי' מקודשת כמו שהקשו שם מנזירות ע"ש ואפ"ה תירצו דבעינן דומי' דתב"ג "ר וע"כ צ"ל דאע"ג דלענין שאר דינו תנאי לא ילפינן מתב"ג בע"מ אבל לענין מתנה על מ"ש בתורה ואינו יוכל לקיימו ילפינן מתב"ג אפי' בע"מ ע"ש וכן משמע מסתימת לשון הפוסקי' שלא חילקו בזה עוד כתב הב"ש ואם מחנה שתפטרנו מן העונה כתבו התוס' שם דהוי תנאי עכ"ל ובאמת מסתימת לשון הפוסקים לא משמע כן מדלא חילקו בזה ונראה דמדברי התוס' אין ראי' כמ"ש בחידושי שם הא התוס' וס' בעצמם כתבו דלא מהני מחילה והכי קי"ל דבעונה אעפ"י שמוחלת יכולה לחזור אלא כיון דהוא מטעם שעשו חז"ל חיזוק לדברי תורה שלא יועיל בו מחילה א"כ כשמתנה שתמחול לו ה"ל כמו במתנה במידי דרבנן אבל לפי מאי דקי"ל כר' יהודא דרבנן עשו חיזוק יותר משל תורה כמ"ש בהג"ה ממילא לא מהני אפי' ע"מ שתפטרנו דה"ל מתנה על מה שתקנו רבנן דלא מהני מחילה. ותו דהתוספות כתב שם עוד תירוץ אחר ע"ש

שם בכג"ה דכל המתנה על מ"ש בתורה וכו' כתב הפרישה וז"ל הא דאמר בע"מ שתאכלי בשר חזיר דהיא מקודשת דשאני הת' וכו' משא"כ במחילת עונה שעיקר אישות הוא וכו' עכ"ל ולכאורה אינו מובן דהוא קושי' הש"ס בסוגיא דגיטין דף פ"ד ע"ב ותיפוק לי דמתנה על מ"ש בתורה וכו' ומשני רבינא כי אמרינן מתנה על מ"ש בתורה תנאו בטל כגון שאר כסות ועונה דוודאי קא עק' וכו' נראה דמפרש דבתנאי עונה שהוא סתירה למעשה קדושין עצמה וכן ע"מ שאין ליך עלי אונאה שהוא סתירה למכירה עצמה וכן במלוה ע"מ שלא תשמיטנו שביעית שהוא בהלואה עצמה ה"ל עוקר דלא שייך לומר שהתחייב בשאר כסות ועונה ולא ההקדש דאם אין קדושין אין חיוב שאר כסות ועונה וכן באונאה לא שייך לומר שיהי' באונאה ולא יהי' במכירה דאם אין מכירה אין אונאה וכן בשמיטה א"א לומר שישמיט ולא יהי' הלואה אבל בבשר חזיר כיון דהוא מילתא אחריתא ואינו ענין לקדושין כלל שפיר אמרינן דאינו עוקר דלא תאכל ולא תתקדש אלא דקשיא לי' להפרישה דהכא ה"ל נמי כמתנה בדבר אחר דהא אם מקדש אותה ע"מ שלא תנשא לו משמע בפשיטות דהוי קדושין שאינו מחויב לישא אותה וכיון דאין חיוב שאר וכסות אלא בנשואה ה"ל כמתנה בדבר אחר ע"ז כ' כיון דעונה עיקר אישות הוא ה"ל כקדושין עצמן אך קשה דלא שייך אלא בעונה אבל בתנאי שאר וכסות לר"מ לא שייך לומר דהם עיקר אישות אבל העיקר נ"ל בפשטות הסוג' דבאמר ע"מ שאין ליך עלי שאר וכסות הוי כאומר אין לך עלי דין שאר וכסות והוא עקירת דין הורה שאמרה שיש לה עליו שכו"ע וה"ה בע"מ שלא יהא עליך איסור אכילת חזיר הוי עוקר אבל הוא לא אמר כן אלא אמר שתעביר על האיסור שפיר אמרינן דלא תעביר ולא תתקדש ובאמת אם אמר ע"מ שלא אתן שאר וכסות מודה ר"מ דהוי תנאי ולא יעבור ולא ההקדש וכן בעונה לר' יהודה אם אמר ע"מ שיעבור על מצות עונה אמרינן לא יעבור ולא התקדש ואף דאין בארוס' חיוב שאר וכסות ועונה מ"מ כיון שהוא אומר שלא יהי' עליו דין שאר כסות ועונה כשיש' אותה הרי הוא מתנה לעקור דברי תורה כן נלענ"ד ברור בפשיטות הסוגיא וכן נלענ"ד לדקדק מלשון התוס' בב"מ דף כ"א ע"ב בד"ה אבל הכא וכו' ובפ"ק דשבועות דפריך לשמואל מאונאה לשביעית וכו' ולא הקשו לפי האמת דאמר התם אליבא דשמואל ע"מ שלא תשמיטנו בשביעית אין שביעית משמטתו ע"כ דלא ס"ל כר"ע ולפמ"ש א"ש די"ל דשלא תשמיטנו בשביעית. הוי כאומר ע"מ שתאכל בשר חזיר כיון דלא אמר שלא יהי' לך עלי דין שביעית לכך התנאי קיים אבל על המקשה שם דהוי סבר דאפי' אם אמר שלא תשמיטנו שביעית יהי' התנאי קיים שפיר הקשה דכיון דודאי התנה על מה שכתב בתורה והוצרכו לחלק משום דלא ידע דקעקר דאימר יפרע קודם שביעית לפ"ז נראה באומר ע"מ שתפטרנו מן העונה הוי תנאי שלא תפטירהו ולא תתקדש וצ"ע

שם וי"א דכל מאי דתקנו רבנן וכו'. כתב הב"ש ואינו יודע למה דעת הג"מ נגד כל הפוסקים וכו' ע"ש ובאמת הרמב"ם בפרק י"ב וה"א כתב בפירוש וז"ל התנה עמה אחר שנשאה שלא יירשנה תנאי בטל אעפ"י דירושת הבעל מדברי סופרים עשו חיזוק לדבריהם וכו' והא דמהני קודם הנשואין עמ"ש בס"ס ס"ט משם דקי"ל כרבי יוסי דבתחלת חופה לא עשו חיזוק וממילא מ"ש הב"ש דלדעת הג"מ אם שאר וכסות תיקון חז"ל הוא אינו יוכל להתנות וכו' גם זה אינו דכיון דמתנה בשעת קידושין לא עשו חיזוק ועוד כתבנו שם דעיקר שאר וכסות כדי קיום הנפש לכולי עלמא דאורייתא כמ"ש התוס' בכתובות דף מ"ח לכך לא הוצרכו לעשות בו חיזוק גם מ"ש אע"ג דהאשה יכולה למחול על העונה וכו' היינו כמ"ש שם כדאמר בכתובות דף ס"א ברשות כמה דבעי' אבל יכולה לחזור בו בכל שעה כנ"ל

סעיף ח' לא רצה או ששתק וכו' זהו לשון הרמב"ם בפ"ז מה"א וכתב הר"ן דמשמע מדבריו דס"ל דהכל תלוי בשעת שמיעה וכבר כתבנו בחידושינו באריכות דס"ל להרמב"ם כשינויא דרב יוסף דמוקי כולה מהניתן בחד טעמא אלא דמפרש מתניתן דמיירי באמר בפירוש ע"מ שלא ימחה והטעם דלמאי דבעי לאוקמי בשנויא קמא מתניתין בתרי טעמי ע"כ צ"ל דסיפא מיירי באמר בפירוש ע"מ שלא ימחה ה"נ מוקי לה רב יוסף ותו דבפרק המדיר פליגי תנאים בלשון ע"מ שירצה אי הוי כע"מ שיאמר הן או הוי כע"מ שישתוק אבל ע"מ שימחה לא ס"ל לשום תנא וע"כ דרב יוסף מפרש באמר בפירוש ע"מ שלא ימחה ומ"ש הרמב"ם דסתם ע"מ