המקנה - קונטרס אחרון שמד

לא אמר תחלה בפירוש מסתמא תחלה קאמר דמי מצי למימר אני זוכה בה עכשיו והלא אינו בידו עכ"ל ואס"ד דתכ"ד מהני אפי' אחר הנתינה לא הי' מקשה מידי דוודאי היינו אומרים שרוצ' לזכות אחר הנתינה דהיינו תכ"ד וכו' ע"ש אף כי דברי' צ"ע דפשיטא במציאה שלא זכה מעולם אינו יכול לזכות בו כשאינו בידו ואין זה ראי' למתנה שהיתה שלו ונתנה לחבירו שאינו יכול לחזור בו תכ"ד אך כבר כתבנו לעיל בס' כ"ח ס"ג דמוכח הכי מדאמרינן בהקדש דאינו יכול לחזור בו תכ"ד וכתבו התו' במנחו' דף פ"א ע"ב בד"ה תודה וכו' הטע' משום דאמירתו לגבו' כמסירתו להדיוט דמי משמע דמסירה להדיוט שוב אינו יכול לחזור אפי' תכ"ד אלא כשלא הפסיק דיבורו כנ"ל לפ"ז צ"ל מ"ש בש"ע ח"ה סי' קצ"ח ס"ז בשאר דרכי הקנייה אין שום אחד מהם יכול לחזור בו אחר כדי דיבור היינו לענין כסף וקנין אג"ק וכיוצא בה חוץ ממשיכה

והנה הר"ן הקשה מהא דאמרינן בגיטין כתבו גט לאשתי אם לא באתי וכו' דה"ל מעשה קודם לתנאי ותירץ דע"י שליח לא בעינן דיני תנאי שלא התרצה אלא בתנאי זה ולכאורה קשה עוד דר' יוסי אמר שם כזה גט ורבי יוסי ס"ל בדף ס"ו שם אומר אמרו פסול משום דמילי לא ממסרי לשליח א"כ כיון שאינו יכיל לקיים האמירה לסופר ועדים ע"י שליח האיך יכול להתנות בה תנאי כמו בחליצה וצ"ל כסברת הר"ן דע"י שליח לא בעינן דיני תנאי אלא דקשה לכאורה לפי מאי דפירש"י בכתובות דף ע"ד ד"ה ע"י שליח וכו' כי התם שהרי משה צוה ליהושע לתת להם את הארץ שהי' שלוחו של משה ונתנה להם וכו' הרי דאע"פ שמשה התנה עם יהוש' שהוא שלוחו אפ"ה בעינן דיני תנאי ויש ליישב דהתנאי היה בשביל כל ישראל כי הם נתרצו על חלוקה זו שאמר משה והוי כאלו התנו הם בעצמם תנאי זה. תדע דאל"כ כיון שמת משה בטל השליחות כמ"ש בחידושינו שם ע"ש ועוד קשה דבתנאי אברהם שהתנה עם אליעזר אשר לקח אשה וגו' הרי היה תנאי עם אליעזר שהוא שלוחו ואפ"ה בעי' דיני תנאי וכ"ש לפמ"ש בסימן ל"ה דאברהם עצמו היה שלוחו של יצחק א"כ נימא שלא התרצה אברהם א"ע להיות שלוחו של יצחק אלא בענין זה ולמה הוצרכו דיני תנאי וצ"ל דהתנאי לא הי' אלא על קיום השבועה ולא על ענין השליחות כלל ואע"ג דשבועה היי איסורא ואמרינן בשבועות דבאסורא מודה ר"מ דלא בעינן דיני תנאי מ"מ כיון דהשבועה הי' בעסקי קדושין הוי איסורא דאית בי' ממונא ועיין בחידושי כתובו' שכ' תירץ אחר לקושי' הר"ן דכיון דעיקר הציווי לסופר אינו אלא מילי לא בעינן דיני תנאי וכמ"ש התוס' בנזיר דהיכא דאין בו מעשה אלא בדיבור לא בעינן דיני תנאי ונראה לדקדק כן מלישנא דמתני' ס"פ השוכר את הפועלים כל תנאי שיש מעשה בתחילתו מדקתני שיש בו מעשה ולא קתני שהמעשה בתחילתו משמע דאתי לאפוקי תנאי שאין בו מעשה אלא בדיבור ועמ"ש לעיל בזה

שם דבר שאפשר לקיימו וכו' יש ספרים גורסין בטור ושיוכל לקיימו ע"י שליח והרמב"ם השמיטו וגם הב"י כ' דזה לא שייך גבי קדושין דאפי' בקדושי ביאה איתקש הוויות להדדי ולכאורה הי' נראה לפמ"ש התוס' בב"מ דף יו"ד ע"ב ד"ה דאמר וכו' דכהן שאמר לישראל קדש לי גרושה דאי הקדושין תופסין משו' דאי שליח לדבר עבירה א"כ משכחת בכהן שקידש גרושה ע"ת כיון דאינו יוכל לקיים המעשה ע"י שליח ולא שייך בזה לומר דמתקשו הויית להדדי דדוקא בעיקר הקדושין דיכול לקדשה בכסף ע"י שליח אבל בכ"ה דאי' אפי' בקדושי כסף י"ל דלא מהני ועמ"ש לקמן בסעי' כ"ד בזה ואפי' אי נימא דכיון דהוקשו הויות להדדי דמהני תנאי בביאה תו לא בעינן כלל בענין קדושין שיוכל לקיימו ע"י שליח מ"מ משכחת בגירושין כגון בגירש את האנוסה או שנשבע שלא לגרש וכן במקח וממכר שהוא באיסור בענין דמהני כדאי' בח"מ סי' ר"ח מ"מ אינו יוכל לעשות ע"י שליח וממילא נ"מ שאין יוכל להתנות בו שום תנאי וכן יש להסתפק בקטנה שאמר לה אבי' צאי וקבלי קדושיך אם יכולה להתנות איזה תנאי בקדושין כיון שאין יכולה לעשות ע"י שליח דאין שליחות לקטן או נימא כיון דעיקר הדבר יכולה להתקיים ע"י שליח מהני עוד נראה דמשכחת בתנאי שהתנה בשעת חופה על הנשואין והיינו שאמרו שם ביבמות ר"פ ב"ש דאין תנאי בנשואין משום דחופה א"א לעשות ע"י שליח ולא שייך בזה דאיתקשו הוויות להדדי דנשואין מלתא אחריתא היא כמ"ש בחידושי כתובות דף ע"ג בתוס' ד"ה לא תימא וכו' וצ"ע

ועיין בכ"מ שכתב דלהרמב"ם לא ס"ל כהאי שינויא בכתובות דף ע"ד דטעמא דאין תנאי בחליצה הוא משום דאינו יוכל לקיים ע"י שליח אלא כיון דעביד מעשה אחולי' אחלי לתנאי והלח"מ השיב עליו דהא כתבו התוספות שם בד"ה אלמא וכו' דס"ד שצריך להזכיר תנאי בשעת גמר הקנין או המכר והרי קי"ל בכל דבר דא"צ להזכיר התנאי בשעת גמר. ואפשר דס"ל להכ"מ דכי היכא דאמרינן בקידש ובעל כיון דהוי שני דברים ולא חזר והתנה בשעת הביאה אמרינן כיון דעביד מעשה אתולי אחלי ה"נ בחליצה הוי שני דברים דבעי' בתחילה אמרה מאן יבמי וגו' והוא אומר לא חפצתי לקחתה ואח"כ חולצת וכיון דעביד מעשה ולא חזר והתנה בשעת חליצה מחל התנאי אבל בכל מקום דהוי דבר אחד לא בעינן תנאי בשעת גמר ונראה דמוכרח לומר כן דהא איתא בברייתא ביבמות דף ק"ו ת"ר חליצה מוטעת כשירה גט מוטעה פסול ואי נימא דבשינוייא קמא בעינו כל תנאי בשעת גמר הקנין א"כ מה בין גט לחליצה וע"כ צ"ל כנ"ל ועמ"ש לקמן בסעיף ג' בזה

ומה שהקשה הל"חמ על הרמב"ם דהא במקדש ע"ת ובעל א"צ גט אלא בספק ובחליצה קי"ל דהוי וודאי חליצה ומותרת לשוק אין זה קושי' על הכ"מ דס"ל דהא דצריכה גט מספק היינו משום דאנו מסופקים בטעם הברייתא דחליצה מוטעת כשירה אם הטעם הוא כשינוי' קמא ומשום אחולי אחלי וממילא דגם בביאה שייך זה וצריכה גנו ממנו או הטעם הוא כשינוי בתרא משו' דלא דמי לתנאי ב"ג משא"כ. בביאה דאיתקשו הוויית להדדי ומהני תנאי לכך לא כ' הרמב"ם שצריך להיות בדבר שיוכל לעשות ע"י שליח דדלמא קי"ל כשנוי קמא ומהני בי' תנאי כשהתנה בגמר הקנין ועיין בחידושי כתיבות דף ע"ד מ"ש ליישב כמה קושיא דמשמע מכמה סוגי' דלא בעינן שיוכל לקיימו ע"י שליח כגון בפדיון הבן דמהני בי' תנאי ע"מ להחזיר אף שאינו יוכל להיות ע"י שליח עפ"י מ"ש התוס' בנזיר דמהני ביה תנאי כיון שאינו אלא אך קשה ממה שאמרו מאברהם אז תנקי מאלתי וגו' לכפול את התנאי וכתבנו לעיל דלפמ"ש הר"ן ושאר פוסקי' דבשליח לא בעינן דיני תנאי ע"כ צ"ל דהתנאי היה על קיום השבועה כנ"ל ואמאי הא א"א לעשות ע"י שליח והכא ליכא לשנוי' כמ"ש התוס' דבדיבור לא בעינן דיני תנאי דא"כ למה הוצרך לתנאי כפול דודאי יותר סברא הוא דבעינן שיכול לעשות ע"י שליח מכפילת התנאי דהא לדעת הפוסקים דבמעכשיו לא בעינן ת"כ ואפ"ה בעינן שיוכל לקיים ע"י שליח כדאיתא לקמן סעי' ג' וכן קשה מסוטה דמשמע דעיקר השבועה הי' מה שאמרה אמן אמן אען על השבועה אמן על האלה דמזה ילפינן דאמן כמוציא שבועה מפי' דמי ושבועה א"א להיות ע"י שליח ואפ"ה מהני בי' תנאי ולולי דבריהם ז"ל נלענ"ד לפמ"ש התו' דלפי הס"ד דבעינן שיהי' התנאי בשעת גמר הקנין קשה מתנאי ב"ב ובני ראובן שהרי לאחר התנאי שהתנה עמהם כתב ויתן להם משה וגו' הרי דלא הזכיר התנאי בשעת גמר הקנין ונראה דהיינו דקאמר שם בר בי רב שפיר קאמרת י"ל דודאי סברא שלך אמת בדבר שאינו יוכל לעשותו ע"י שליח כיון דליכא למילף מתנאי ב"ג בעינן תנאי בשעת גמר הקנין אבל באמת כל תנאי שיוכל לעשות ע"י שליח ילפינן מתב"ג ובני ראובן דאפי' התנאי קודם גמר הקנין התנאי קיים לכך בחליצה לא מהני בי' תנאי אלא בשעת גמר החליצה והיינו דהקשה לו דגם במקדש ע"ת ובעל כיון דביאה אינו יוכל לעשות ע"י שליח ואפ"ה אמרת דמהני בי' תנאי ולא אמרינן דמחיל לתנאי והשיב לו דגמרינן הוויית להדדי הרי דמתורצים כל הקושיא הנ"ל דהיכא דהתנאי הוא בשעת גמר מהני אפילו אינו יוכל לקיים ע"י שליח

ובזה מיושב נמי קושי' התוס' שם בד"ה תנאי וכו' וקשה דבפרק ר"ג מסיק רבינא לכ"ע יש תנאי בחליצה וזהו תימא וכו'. ולפמ"ש א"ש דהיכא דמתנה בשעת חליצה ממש באמת מהני אף דאינו יוכל לקיים ע"י שליח כדמוכח מכמה סוגיות כנ"ל ומתנאי שהתנה אברהם עם אליעזר כנ"ל

סעיף ג' אינו צריך לכפול תנאי וכו' כ' ה"ה דמעם הגאונים דמשמע הכי מסתימת לשון המשניות דהרי זה גיטך ע"מ וכו' ואין זה מוכרח כ"כ דהא במתני' בדף ס' האומר לאשה האמ"ל ע"מ וכו' ובגיטין דף ע"ד הרי זה גיטך וכו' ס"ל לרב יהודא לכשיתן ואפ"ה קתני מעשה קודם לתנאי ע"כ דלאו דוקא אך הא קשי' לי טובא על הגאונים זיל דהא ביבמות דף נ"ג אמר רבינא דכ"ע יש תנאי בחליצה והכא בת"כ קמיפלגי מר סבר בעינן ת"כ וכו' וכיון דכל חליצה הוא במעכשיו ואפ"ה בעינן ת"כ ודוחק גדול לומר דרבי ורבנן פליגי בהך סברא אם בעינן במעכשיו ת"כ ופסקו כרבנן דמנלן לפרש הכי דילמא טעמא דרבנן כדאי' בכתובות דף ע"ד כנ"ל גם דוחק לומר דס"ל כמ"ש התו' שם בשם ר"י ור"ת דהא דקאמר דכ"ע יש תנאי בחליצה היינו לענין שיוכל אח"כ לקדש בזיקת יבמין ע"ש וה"נ ס"ל דבמעכשיו אע"ג דלא בעינן ת"כ מ"מ לענין זיקת יבמין בעינן ת"כ וצ"ע

והנה ה"ה בפרק ט' מה"ג הביא קושי' הרמב"ן על הגאונים מהא דאתקין שמואל בגיטא דשכיב מרע דאם לא מתי וכו' דע"כ מיירי במעכשיו דאם באם מתי לחוד ה"ל גט לאחר מיתה כדאי' במתני' שם ואפ"ה בעינן ת"כ ושאר דיני תנאי והניח בצ"ע ולענ"ד נראה דיש ליישב דס"ל כדעת הר"ח ור"ת שכתבו התוס' בגיטין דף ע"ג ע"ב בד"ה אמר רבה וכו' וז"ל ונראה לר"ת כמ"ש בפר"ח נעשה כאמר בכ"ף מעת שאני בעולם כלומר מהיו' דקאמ' היינו מחיים שעה א' סמוך למיתתו וכו' וכן ר' יוסי דאמר מגורשת ואינה מגורשת וכו' הרי לפי מאי דקי"ל כרבנן שם דס"ל מגורשת ואינה מגורשת ע"כ צ"ל דמספקא להו באומר מהיום אם מת יאי אמרינן דהיינו מעת שאני בעולם דהיינו שעה אחת קודם למיתתו נמצא שפיר איכא לאוקמי מלתא דשמואל במהיום אם מתי. נמצא אם כוונתו שעה אחת סמוך למיתתו הוי גט מעלי' אלא שצריך כל דיני תנאי כיון דלא הוי מעכשיו והא דלא תיקן שמואל בש"מ לומר בפירוש לשון מעכשיו י"ל שלא רצה לתקן כן כמ"ש הרמב"ם שם ח"ל