המקנה - קונטרס אחרון שלג

חיישינן דשליח שווי' לאביה כדס"ל לרב ושמואל בדף מ"ה ועמ"ש בחידושי ליישב זה דמיירי התם שלא היה בבית ביומא דמשלים שית ובתוך ששה אינה יכולה לעשות שליח במידי דלא מצי למיעבד השתא כדאיתא בנזיר דף י"ב ולעיל סי' ל"ה

סעיף י"א יש מי שאומר שצריכה גט מספק אך מדברי התוס' דף ע"ט ד"ה וקדשה אבי' וכו' משמע לה די' דבקדשה אבי' לחוד אינה צריכה גט ולא חיישינן שמא נתרצה ע"ש ואפשר דהכא מיירי כשהיא אומרת אח"כ שנתרצית בקדושי אבי' ועיין לקמן סי' ל"ז סעי' י"א

סימן ל"ז סעיף א' וכן הוא זכאי במציאתה וכו' זהו לשון הרמב"ם וכ"כ הטור ועיין בב"י ובפרישה וב"ח שתמהו דמאי ענין זה לכאן והב"ח כתב דקמ"ל דאפי' אם הכסף קדושין יותר מפרוטה דהמותר הוא כמו מתנה ומציאה והב"ש כתב דיש ללמוד מזה דהנותן מתנה לקטנה או נערה הוא של אבי' ולא נהירא לי דהכסף קדושין לא דמי למתנה דכל הכסף הוא שייך לזכות הקידושין והיינו דאמרו בקדושין דף ד' השתא אבי' וקבל קדושי' שי' ואיהי תשקול כספא דעיקר הזכות של הקידושין הוא שיכול לפסוק דמי הקידושין כרצונו וכן כתבו התו' בשם הירושלמי בקדושי ביאה דעיקר הזכות הוא שיכול ליקח שכר ממי שנמסרה לביאה סרי דכל הכסף הוא בכלל הקידושין ונראה לענ"ד די"ל ענינו כאן לפמ"ש בחידושי כתובות דהא דסבירא לי' לרש"י במציאתה משום איבה דמזונות שלא יזין אותה ולא פי' כמ"ש התוס' משום איבה שלא ימסרנה למנוול ולמוכה שחין משים דמשמע ממתניתין שהדאפילו אם כבר היא ארוסה זוכה במציאתה ובזה לא שייך לומר שלא ימסרנה למנוול ולמוכה שחין שהרי כבר קדשה אע"כ הסכם משום מזונות וכן יש לפרש הכי כוונת הרמ"בם והטור דאף דכבר קדשה מ"מ מציאתה שלו משום איבה דמזונות ובזה נראה כוונת הלבוש שכתב בסימן זה הטעם דמציאתה שלו משום איבה דמזונות כפירוש רש"י ובח"מ סימן ר"ע כתב הטעם משום שלא ימסרנו למנוול כפירוש התוס' ולפמ"ש דהכא מיירי בארוסה את. שפיר אך בעיקר הדין מתנה וצ"ע. והב"ש כתב דמדברי התוספ' פנ"ש דף מ"ו משמע דאין ללמוד מציאה מכסף קדושין משום דטרחא להגביה משא"כ במתנה ע"ש. ולענ"ד צ"ע די"ל דמתנה דומה לירושה דאין לאב זכיה בהם אפי' בפירות הגדילים לאחר הירושה כדאיתא בכתובות דף מ"ז והיינו דלא זכתה התורה לאב אלא שבח הבא מגופה כגון מכירתה וקידושין ומעשה ידיה אבל בממון הבאים לה ממקום אחר אין לאב זכיה בהן ומ"ש התוספות ללמוד מציאה מקידושין היינו משום דבא ע"י גופא דטרחא להגביה ודומה למעשה ידיה ובזה מובן מ"ש התוס' דאין ללמוד מציאה מקידושין משום דטרחא להגביה ולכאורה לאו כללא הוא דבכל מציאה איכא טורח להגביה דמי לא פסקינן במציאה דלית ביה טורח דהא אמרינן בפ"ק דב"מ דף י"ב דקטנה יש לה חצר וזוכה במציאות שבחצרה וכיוצא בהן ולפמ"ש א"ש דהא אין ללמוד מציאה מקידושין אלא מטעמא שיש לה זכות דטורח גופא ועוד כתבתי בחידושי קדושין דף ד' דבעי למילף מעשה ידיה מקידושין אף דכתבו התוס' בכתובות דף מ"ו בד"ה ממונא מאיסורא וכו' דקדושין מקרי איסורא דאית ביה ממונא וא"כ איך ניליף מעשה ידיה דהוא ממונא מקידושין דהוא איסורא דאית ביה ממונא וכתבנו שם דמ"י נמי איכא ביה איסורא שיכול לכופה לעבודתה מה שאינו רשאי לכוף אפי' לבע"ח דאינו מחוייב להשכיר עצמו לשלם חובו ואקרי נמי אסורא דאית ביה ממונא ומה שרצו התוס' ללמוד מציאה מקידושין היינו נמי שיכול לכופה במציאה דאית ביה טרחא להגביה והיינו שכתב התוס' דמהאי טעמא מציאה דאית ביה טרחה ליכא למילף מקדושין משום דטרחא להגביה אבל במתנה דהוא ממון גמור ליכא למילף מקידושין דאית ביה איסורא גם מ"ש הב"ש דמה שסיים התוספות שם דמה לקידושין שכן נפסד על ידה לאו פירכא גמורה היא צ"ע דנראה דהתו' לא כתב כן אלא לפי שיטתם דמיירי אפי' באינו ניזונית אבל לפי פירש"י דהא דקאמר משום איבה היינו איבה דמזונות א"כ ע"כ מיירי בניזונות ממנו וכיון דבניזונת ממנו ממילא דמ"י שלו לא שייך פירכא דטרחא להגבי' שהרי הוא בכלל מ"י כדאיתא בב"מ דף י"ב א"כ הרי טורח הוא שלו אפילו במגבי' מציאה עם מלאכתה הא אפילו העדפה ע"י הדחק הוא דאב ע"כ צ"ל משום פרכא שהוא נפסד ע"י ואין להביא ראיה מכתובות אירוסין דהוי דאב די"ל דתקנת הכתובה הי' כן משום איבה. מיהו אפשר דבמתנה נמי שייך משום איבה וצ"ע

שם ובמעשי ידי' וכו' משמע אפי' באינו ניזונת ממנו דומי' דקידושין ומציאתה אע"ג דאינו יכול לומר עשה עמי ואיני זונך כדאיתא בכתובות דף נ"ח ע"ב מ"מ העדפה הוי דאב כדאיתא שם דף מ"ג ובפ' החובל דף פ"ז ועיין בחידושי קדושין דף ד' שכתבתי די"ל דאין ראיה מהך דכתובות דף מ"ג אלא דוקא כשהיא רוצה בכך שתהי' ניזונית ממעשי ידיה אבל אם העיכוב מחמת האב שאינו רוצה לזונה י"ל דאין לו העדפה. גם אין ראיה מפרק החובל דשם מיירי בשבת שנותן החובל דלא טרחא בהו אבל בהעדפה ע"י טרחא ליכא למילף מקידושין דלא טרחא בהו וליכא למילף ממעשי ידי' דקא עתזנא מיניה וליכא למילף במה הצד מינייהו דאיכא למיפרך שכן נפסד ע"י כמ"ש התוס' בכתובות דף מ"ו פ"ב לענין מציאה וכ"ש לכופה למעשה ידיה בשביל ההעדפה כשאינו רוצה לזונה וצ"ע

שם בהג"ה י"א דאין קדושין תוספין בנפל וכו' עיין בב"ש שהוכיח כן מסוגיא דנדה דף כ"ג דמיבעיא שם לר"מ דאמר בהמה במעי אשה וכו' ואמר שם למימרא דחיי וכו' ומאי קא מקשי דילמא שפיר קא מיבעיא ליה לענין אם תפסי קדושין באחותה בעודנה חי אע"כ דקדושי נפל אינו כלום ותמה על פי' רש"י שפירש בד"ה למימרא דחיי וכו' הא אחותה לא מיתסרא אלא בחי' וכו' דמשמע שס"ל דקדושין תופסין בנפל א"כ למה לא אוקמי הבעיא שקידש אחותה בעודנה חי וכתב ע"ז ואפשר רש"י ס"ל דאינו חי כלל. ולכאורה הוא דחוק דמאי פסיקא ליה דלא הוי זמן פורתא כולי האי שיכול אביה לקדש אותה ואין הזמן מספיק לקדש גם את אחותה הא אי נימא דאינו חי כלל משבא לאויר העולם אינו במציאות נמי לצמצם שיקדש את הולד עצמו ונראה משום דהבעיא הוא אליבא דר"מ ור"מ ס"ל בקידושין דף ס"ב בהיתה מעוברת ואמר אם תלד נקבה מקודש' כשילדה נקיבה א"כ שפיר משכחת קדושי הולד עצמה שקדש' כשהיתה מעוברת אבל לקדש את אחותה א"א לומר שקדש את אחותה בעודה מעוברת דא"כ פשיטא דתפסי קדושי אחותה דאפי' לר"מ דס"ל אדם ומקנה דבר שלא בא לעולם אין הקדושין חלין אלא לאחר שבא לעולם וכבר קדמו קידושי וע"כ צ"ל שקידש את אחותה לאחר שנולדה וכיון דא"א לצמצם י"ל דכבר מת ולאחר מיתה פשיטא דתפסי קדושי אחותה ואין לומר שקדש את אחותו כשהיתה מעוברת ואמר לה שיחולו הקידושין כשתולד דגם בזה לא שייך למיבעיא אי תופסי קדושי אחותה דה"ל כמקדש שתי אחיות כאחת בעת הלידה כיון שאינו חי כלל משיצא לאויר העולם וקי"ל מקדש שתי אחיות כאחד אין הקידושין כלום ותו דכיון שקידש את הולד בשעה שהיתה מעוברת לא גרע ממקדש סתם ונמצאו בה מומין דקיי"ל לקמן סימן ל"ט דאינה אלא קדושין מדבריהם או ספק קידושין וא"כ פשיטא דתפסי קדושי אחות' וליכא למיבעיא אלא אם מותר באחותה ודוחק לומר דקיבל בפירוש אפי' אם יהא בהמה. ובזה א"ש הא דבעי רבי ירמיה לר"מ דוקא ולא בעי לרבנן דהלכתא כוותייהו דהא אמר רב ירמיה שם ע"ב הכל מודים גופו חיש ופניו אדם וכו' וכן אמר שם לעיל דמודים רבנן בקריו וקעיפו ולפמ"ש א"ש דכיון דאינו חי כלל משיצא לאויר העולם לא שייך כלל למיבעי שמצמצם וקדש בשעת לידה אבל לר"מ דס"ל אדם מקנה דשלב"ל שפיר מיבעיא ליה שקידשה כשהיתה מעוברת ובזה מכוון הלשון לר"מ דא' בהמ' במעי אשה וכו' דהיינו שקדש' כשהית' מעובר' כנ"ל כ"ז כתבנו לשיטת הב"ש בדעת רש"י אבל באמת הוא רחוק מן השכל לומר דפסיקא ליה שאינו חי אפי' שעה אחת משיצא לאויר העולם ולפ"ז משכחת שפיר הבעיא לענין תפיסת הקדושין באחותה כמ"ש הב"ש ונראה דהא בל"ז קשה דנ"מ למתסר באמה ואם אמה דאסורים אף לאחר מיתה והעיקר ב"ה דס"ל לרש"י הא דאמר למאי נ"מ לאיתסורי באחות' הם דברי ר' ירמיה כדי להביאו לידי גיחוך לפ"ז אין ראיה מזה דלא תפסי קדושין בנפל

סעיף ה' קדשה אביה בבוקר וכו' אין לפרש דדוקא נקט הכי שקדושי אביה הי' תחלה אבל אם הי' קדשה עצמה בתחילה כיון דאיכא לאוקמא אחזקת פנויה שהיתה פנויה עד שקדשה אביה חוששין אף לקידושי אביה ז"א דאדרבא דבכה"ג גרע טפי דלגבי קידושי אביה איכא למימר שנתבגרה לאחר קדושי עצמה וקודם קדושי אביה וחזקת פנויה מסייע לבטל קדושי אבי' אף דגבי קידושי עצמה לא מהני חזקת פנוי' לבד מחמת חזקה ה"ה בוגרת לפנינו מ"מ לגבי קידושי אבי' מסייע חזקה פנוי' כיון דאיכא למימר שנתבגרה לאחר קדושי עצמה והיינו דבש"ס לא הוזכר כל האי דבוקר וערב משמע דפליגי גם בהא דאל"כ מאי קאמר הש"ס שם ע"ב דברייתא דחוששין לקדושי שניהם דלא כרב הא איכא לאוקמא דברייתא זו מיירי שקדשה היא עצמה תחלה אע"כ צ"ל כנ"ל

שם ויש מי שאומר דאפי' אינו מכחישתו וכו' כתב הח"מ אפשר לומר אף דהיא מודה ואומרת בבירור שלא היתה בוגרת בשעה שקדשה אבי' אמרינן לאו כל כמינה דאסרה נפשה אבעלה וכו' ולכאורה לא משמע הכי מלשון התוס' ד"ה קדשה אביה וכו' וא"ת נפלגו בקדשה אביה גרידה וכו' ואי נימא דרב מיירי אפי' במודה שהיתה נערה לא הוי מקשי מידי דאם קדשה אביה לבד פשיטא שהיא נאמנת לשווי' על נפשה חתיכה דאיסורא אך מהא דקאמר בסוגיא שם ע"ב לא אידי ואידי כשמואל כאן במכחשתו וכו' ולא מוקי נמי אידי ואידי כרב' וברייתא דחוששין לשניהם היינו כשהיא מודה שהיתה בשעה שקדשה אביה משמע דאינה נאמנת לאסור עצמה על השני וצ"ע: