המקנה - קונטרס אחרון שלא

המקדש לא מהני חזקת פנויות דקרובותי'. ולפ"ז היה נ"מ טובא באשה שעשתה שליח קבלה לקדשה לכל מי שירצה ומת השליח מותרת להינשא משום דחזקת פנוי' עדיפא טפי מחזקת שליח עשה שליחורי'. אך נראה דזה אינו דמנ"ל דחזקת פנוי' עדיפא טפי דהא משמע בעירובין דף צ"א דבדרבנן חזקת שליח עשה שליחותו מוציא מידי חזקה אחרת אלא דגם הרמב"ן ס"ל בהא כשיטת התוס' דכיון דחזקת פנוי' מסייע לה איכא נמי ספיקא דתערוב' שמא לא זו הי' לכך יתומות קטנות מותרת משא"כ שליח קבלה דאשה אבא דבהא פליג על התוס' דס"ל דבשליח המקדש אסור מדינא וכמ"ש לעיל ולא משום קנסא אך לפמ"ש לעיל די"ל דהוי ס"ס שמא חזר בו השליח ושמא לא נתרצה כנ"ל הכי נמי באשה איכא ס"ס שמה לא רצה לקדשה ולפ"ז כשאומרות הקרובות ברי שלא נתקדשו מהני כמ"ש הרמב"ן בפירוש ולא הבנתי מ"ש הר"ן דאינה נאמנת משים דה"ל דבר שבערוה דהא איתא בר"פ האשה רבה דע"א נאמן אפי' בדבר שבערוה היכא דלא איתחזק איסורא וכ"כ הר"ן בעצמו בקדושין דף ס"ג ע"ב והכא כיון דהוי ספק שמא לא זו היא הוי כשתי חתיכות שנתערבו דע"א נאמן אבל לשיטת התוס' י"ל דלא מהני ברי דידה משום קנסא. והנה הטעם שכתבו התוס' משום קנס כראה כוונתם דדמי למבטל איסור לכתחילה דנהי דמדינא שרי משום ספיקא דתערובות כנ"ל מ"מ הו"ל המקדש כמבטל איסור לכתחילה דקי"ל דאסור למבטל משום קנסא כדאיתא בפ' הניזקין דף נ"ג ע"ב ובי"ד סי' צ"ט. ועיין בסמוך

שם ומותר באשה שאין לה קרובות וכו'. עיין בפרישה שנסתפק בשניות אם אסור באשה שקרובותי' שניות והט"ז כתב בפשיטות איסור ודייק מדמקשה בהש"ס פשיטא וכן הוא הגירסא בב"י אבל אינו בגירסא שלפנינו וסוגיא דנזיר שם. והנה לכאורה היה נראה דלפי טעם הרמב"ן ז"ל דס"ל דאסור מדינא די"ל דאף הרמב"ן ז"ל מודה דהוי ספק ספיקא ספק לא נתרצה וספק לא זו היה אלא דה"ל ספק אחד בגוף וספק אחד בתערובות וכיון דשניות דרבנן היא הא קי"ל דבדרבנן מהני ס"ס כזה כמ"ש הש"כ בי"ד ס"ס ק"י. עוד נראה דהא צריך להבין לפי טעמו של הרמב"ן ז"ל דנהי דחזקת פנויה דקרובותיה אין מועלת לה מ"מ נוקי היא עצמה בחזקת היתר עליו כדאיתא ביבמות דף למד ע"ב אשה בחזקת היתר לשוק קיימת וכו' וצ"ל דהכא שאני דאם נימא דיוכל לקדש אותה הרי אוסר אותה בקידושיו על כל העולם ובזה איכא חזקה להיפוך דנימא שיקדש השליח אחד מקרובותיה ולא תפסו הקידושין דידיה ומותרת לכל העולם על כן לא שייך הכא חזקת היתר משא"כ ביבמות שם דאם נימא דאסורה לו אסורה נמי לכל אדם ולפ"ז היינו דוקא בקרובות דאורייתא שאין הקדושין תופסין בהן אבל בשניות דקידושין תופסין בהן נמצא דליכא חזקה להיפוך כשיקדש אותה שפיר איכא למימר דמוקמינן לאשה עצמה בחזקת היתר. ובזה מיושב נמי הגירסא שהביא הב"י והט"ז דמקשי הש"ס פשיטא כיון דאיכא חזקת היתר נגד חזקת שליח עושה שליחותו פשיטא דספקא דרבנן לקולא כן נלע"ד נכון. אבל להטעם שכתבו התוס' משום קנס כבר כתבנו דהיינו קנסא שקנסו חז"ל למבטל איסור לכתחילה א"כ הא קי"ל בי"ד סי' צ"ט דאפי' אם ביטל איסור דרבנן אסור להמבטל אפי' בדיעבד ע"ש א"כ יש להחמיר אפי' בשניות. אך י"ל כיון דלא הוה מבטל ממש כמ"ש הר"ן דלא אסיק אדעתיה שימות השליח י"ל דאין להחמיר בשניות דרבנן

שם בהג"ה ויש חולקין בזה והאחרונים כתבו דהתו' לא כתבו כן אלא בשלחו לקדש אשה סתם דאיכא רובא: והנה לכאורה משמע מדברי התו' דמדינא מותרת משום שמא לא נתרצה אך כבר כתבנו דע"כ שני התירוצים שכתבו התוס' שם תירץ אחד הוא כנ"ל וכן הדין נותן דכיון דהוי ספק אחד אפילו אילימא דמדאוריית' מוקמינן לקרובותיה בחזקת פנויות מ"מ אסור מדרבנן כנ"ל מ"מ נ"מ מזה אם אמר לשליח שיקדש לו א' משלשה דבזה לא שייך קנס כיון שייחד לו ואיכא כמי רובא היה ראוי להתיר לדעת התוספות אך לפמ"ש דטעם התוס' משום דהוי כמבטל איסור לכתחילה א"כ גם בזה יש להחמיר ונראה עוד דנ"מ מזה אם צוה לשליח לקדש בת פלוני ומת אביה והשליח דהיתומה אסורה לעולם עד שיגרשה המשלח דלא שייך טעמא דהתוס' וכן לטעם הרמב"ן כבר כתבנו דלא התיר מטעם חזקת פנוי' אלא משום דאיכא נמי טעמא דשמא לא זו הי' וצ"ע

סעיף י"ד אין לבטל אלא בפני השליח וכו' הוא מדברי המרדכי בפרק השולח בשם רבינו שמחה והביאו הב"י וז"ל א' שעשה לו שליח לקדש לו אשה ואח"כ חזר ובטל שליחותו בפני ב"ד שלא בפני שליח וכו'. והנה מ"ש פעמים שיגיע לידה קודם שביטלו והיא סבורה שבטלו קודם לכן וכו' והוא לכאורה נגד משמעות הסוגיא בגיטין דף ל"ג ר"ל אמר מפני תקנות עגונו' דס"ל כר"ש וכו' ואי נימא סברתו שתנוע' בזמן הביטול ה"נ איכא למיחוש בגט דאף שתשמע שביטל סברה שביטלו אחר שהגיע לידה ואיכא חשש ממזרות אע"כ דאין סברא שתטעה בזמן הביטול משום דאם יהיה לה ספק בזמן לא תנשא מספק ונראה שהוציא סברתו מירושלמי ר"פ השולח שהביא שם וז"ל ומ"ד שלא תבוא לידי ממזרת סבורה שלא ביטל והוא ביטל והיא הולכת ונישאת וכו' סבורה שביטל והוא לא ביטל ובא אחר וקדשה תופסין בה קדושין והיא ממתנת ער שימות בעלה הראשון והיא הולכת ונישאת ונמצא בניה באין לידי ממזרת ומפרש דהא דקאמר סבורה שביטל והוא לא ביטל היינו שביטל אחר שהגיע לידה ותסבור שביטל קודם שהגיע לידה ובאמת ראיתי בחידושי רשב"א בר"פ השולח שפי' כן דברי הירושלמי מפני תקנות עגונות סבורה שביטל והוא לא ביטל והיינו שתטעה בזמן הביטול ולפ"ז הוא סותר סוגיות הש"ס דידן כנ"ל ואפשר דבקידושין נמי שייך חשש עגונות שיסמוך על הביטול וילך למדינת הים והיא תתעגן מספק שמא קדמו קידושין לביטול וצ"ע

סעיף ט"ו והוא אמר לא קדשתיך וכו' כתבו הח"מ והב"ש אף שהמשלח אינו טוען ברי מ"מ השליח שהוא כמותו אמר שחזר בו וביטל שליחותו וכו':

נראה הטעם בזה דהשליח מהימן ליה טפי כדאמרינן בגיטין דף ס"ד גבי שליש דהא הימניה ע"ש. שוב ראיתי בתשובת ריב"ש סי' פ"ב שכתב הטעם כמ"ש הח"מ והב"ש דשלוחו כמותו לכל דבר והביא שם ראיה זו משליש דהא הימניה והאריך בזה ע"ש ותו דיש לדמות להא דאמרו בגיטין דף נ"ד ע"ב דכל פועל שהיה בידו ואמר לו בפעם הראשון שמצאו מהימן לו והכא נמי כיון שהיה בידו לחזור בשליחותו ואמר לו שחזר משליחותו מהימן ליה לגבי דידיה טפי מן האשה אע"ג דאיכא חזקה שליח עושה שליחותו:

ולפ"ז נראה די"ל דכשהוחזק השליח בעדים אסור בקרובותיה דנהי דהוא מהימן ליה משום שלוחו כמותו מ"מ הקרובות אסורת בו דכיון דלא הוי שליח דידה לא מהימן לגבי דידהו יותר מן האשה וכיון דאיכא חזקה שע"ש אסורה בו כיון דליכא חזקת פנויה שהרי עכ"פ היא מקודש' לפני עדים אבל אם לא הוחזק בעדי' ממיל' דלגבי הקרובות שאין ידוע להם בבירור שעשת' שליח לא שייך חזק' שליח עושה שליחות אלא ע"פ המשלח ממילא דמהימן נמי השליח אבל אם הוחזק שליחותו האיסור, הוא משום הקרובות ועוד כראה לפמ"ש הדרישה בהוחזק השליח דמקודשת לראשון היינו לענין שאם החזיר השליח וקדשה לעצמה בפעם שנית או אם בא אחר וקדשה אחר שמת השליח או גרשה אין קדושין תופסין משום חזקה דשליח עשה שליחותו אף שכתב רמ"א לעיל סעיף ג' בשם הריב"ש דאם לא היו עדים על הקדושין והאשה והשליח אומרי' שנתקדשה כראוי ובא אחר וקידשה צריכה גט היינו משום דהתם איכא חזקת פנויה שסותר לחזקת שליח עושה שליחותו משא"כ הכא דמיירי שיש כאן עדים על הקידושין אלא שאינם יודעים למי נתקדשה א"ב לא שייך הכא חזקת פנויה. ועוד נראה דאם מכחשת אותו בפניו ואומר' לו לא קדשתני נאמנת מדרב המנונא משום דאין מעיזה בפני בעלה דאף בארוסה איתא לחזקה זו כדאיתא בגיטין דף פ"ח ע"ב וכיון שיש כאן עדים על הקידושין וודאי קדשה לראשון אך נרא' דאפ"ה אסורה לראשון בלא גט מן השני מטעמא כיון דשלוחו כמותו מהימן ליה כנ"ל ומהאי טעמא מותר בקרובותיה בלא הוחזק השליח בעדים כנ"ל וכן נראה דהא דאמר דבלא הוחזק ואינה יודעת למי נתקדשה מקודשת לשני היינו שאינה צריכה גט מן הראשון דע"א נאמן באיסורין היכא דליכא חזקה דשליח עשה שליחותו כיון שאין עדים על השליחות אבל עכ"פ אסורה לשני דהא קיי"ל לקמן סי' ל"ז סעיף כ"ד באומרת נתקדשתי ואיני יודע למי ובא אחר ואמר אני קדשתיך נאמן ליתן גט ואינו נאמן לכנוס דשמא יצרו תקפו וכ"ז א"ש אפי' לדעת הפוסקים דש"ה צריך עדים דהכא מיירי שאמר שעשאונו בפני עדים אלא שאין העדים לפנינו והנה הפרישה כתב וז"ל ונראה נמי דמיירי שהמשלח א"ל לשליח להלוות לו מעות או שהם מחולקים דהאיש אמר קדשתיך במעות שלי והאשה אומרת בסלע של המשלח עכ"ל ולענ"ד נראה דמיירי דווקא שהמשלח אמר להשליח להלוות לו אבל אם הם מחולקים באיזה כסף קדשה יש להסתפק אם מקודשת לראשון דנהי דמהימנא במה שאמר' שנתקדשה לראשון אבל במה שאומר השליח שנתקדשה במעות של עצמו יש לומר דפלגינן דיבוריה ואינה מקודשת בוודאי לראשון אם חזרה ונתקדשה לשליח או לאחר כנ"ל דאיכא למימר דמהימן השליח בהא ולא נתקדשה כלל ולא שייך כאן חזקה דאין אשה מעיזה ואף דאיכא חזקה דשליח ע"ש מ"מ איכא חזקת פנויה כנגדה

שם בהג"ה ויש חולקין וכו' הוא דעת הרא"ש דס"ל דאף דלא הוחזק לא אמרינן כיון ששלוחו כמיתו מהימן טפי להתירו בקרובותיה אבל מה שכתב דבהוחזק אינה מקודשת לראשון צ"ע דנהי דס"ל דחזקת שליח ע"ש לא מהני לקולא שאין קדושין תופסין בשביל קדושי ראשון כיון דאיכא השליח שמכחיש את האשה מ"מ כיון דאיכא עדים על הקידושין נימא חזקה דאין אשה מעיזה ומסתמא קדשה לראשון ואפשר דס"ל לחלק כיון דלא נודע הקידושין מעולם אמרינן דשפיר מעיזה וצ"ע

שם בהג"ה שליח שאמר קדשתי למשלח וכו' הוא מדברי הריב"ש פ"ב ונראה דהכא לאו מטעם חזקת שליח ע"ש דהא איכא חזקת פנוי' כנגדו א"כ הו"ל שליח ע"ש בהכחשה דלאו כלום הוא