המקנה - קונטרס אחרון של

כתיבה לשמה. אע"כ מיירי בקידושי כסף אך לפ"ז צ"ל דנתן לו רשות לעשות שליח אחר דהא ע"כ צ"ל שמסר לו הכסף של קידושין דאל"ה לכ"ע הו"ל מילי כמ"ש בהג"ה א"כ לא שייך לומר חזקה שע"ש שמינה שליח אחר דהא אסור לעשות כן משום דילמא אין רצונו של משלח להיות פקדונו ביד אחר כדאיתא בגיטין דף כ"ט ע"ש

סעיף ט אם לא קידשה במעות המשלח וכו' הקשה בדרישה דל"ל טעמא דגזל הא בח"מ סי' קפ"ג כתב הש"ע דאם קנה השליח במעות המשלח לפי' זקפן עליו במלוה קנה המשלח והתם לא שייך טעמא דגזל והט"ז כתב דהתם נמי משום גזל הוא דלא חשדינן ליה בגזלן שנוטל מעות חבירו בלא ידיעתו דרך הלוואה ע"ש אך הש"כ שם בס"ק ד' כתב דדעת הרמב"ם וש"ע אפי' יש עדים שזקפן עליו במלוה אפ"ה קנה המשלח אמנם העיקר נלע"ד דלק"מ דאין לדמות השליח קידושין לשליח מכר דבמכר עיקר השליחות הוא המעות והמקח וא"צ אמירה למי שהוא קונה א"כ כיון שבגוף המעות והמקח לא נעשה בו שינוי אין חוששין לאמירת השליח וקנה המשלח משא"כ בקדושין דבעינן מדאורייתא אמירה וכ"ש לפמ"ש לעיל דעיקר השליחות הוא האמירה בלא כסף א"כ כיון דשינה באמירתו וקדשה לעצמו בוודאי אינה מקודשת לראשון וממילא דגם הי' כשקבלה נתרצה לשני אם לא מטעמא דגזל. כן נראה לענ"ד פשוט

והנה הב"ש כתב וכשקדש במעות המשלח היינו כשיש קפידא אם יחליף דאז הוי גזל בידו אבל דבר שאין קפידא ויש להשליח להחליף לא הוי גזל ואין משמעות כל הפוסקים כן לא כאן ולא בח"מ סי' קפ"ג וע"ש סעיף ב' וסעיף ג' ואף דלעיל סי' כ"ח סעיף י"ז אם קדשה בדבר שאין הבעל הבית מקפיד עליו ה"ז מקודשת הספק היינו משום דכיון שאין הבעל בית מקפיד עליו זכה בו מדין הפקר אבל כשנותן לו מעות לקנות בכל מקום שהוא הוא של הבעל הבית ואין יכול להחליף ודוקא בהפקיד מעות מותרים בענין דרשאי הנפקד להשתמש בהן יכול כמי להחליף כמ"ש הש"ך בח"מ סי' רצ"ב ס"ק ח' ואפשר דהב"ש מיירי שנתן לו המשלח רשות להוציאו ולהחליפו

שם אבל אם טעה השליח וכו' הקשה הב"ש דנחזי מה היה אומרת דאם אומרת שנתקדשה לראשון הא כתב באגודה בפ"ק דקידושין סי' י"ג בשם תשובת הר"א ז"ל וז"ל פטם אחת אמר השליח הרי את מקודשת לי ופסק דנאמנת לומר לא נתרצתי להתקדש לשליח עכ"ל ונראה דיש ליישב דבפ"ק דקדושין מיירי שהשליח אינו אומר שטעה אלא שבאמת הי' כוונתו לקדשה לעצמו א"כ שפיר היה נאמנת לומר שלא הבינה ודעתה היה על הראשון דחזקת פנוי' מסייע לה דלא נתקדשה לשניהם ומספיקא אין לאוסרה כיון דאיכא ברי וחזקה אבל אם הוא אומר שטעה וכוונתו היה לראשון א"כ אם גם דעתה הי' על ראשון הרי הי' מקודשת לראשון כיון דליכא חזקת פנוי' איכא למיחוש שמא שניהם משקרים שהי' כוונתם לשליח כן נראה דעת המחמירים להצריכה גט משני והא דנאמנת לומר שהבינה ומקודשת לשני כמ"ש התוס' והרא"ש אף שהוא נגד חזקת פנוי' היינו משום דמסתמא כן הוא ותו דנאמנים במיגו דיכול לקדשה בפנינו ודיעה הראשונה דס"ל דאין כאן בית מיחוש אע"ג דליכא חזקת פנויה נאמנים כיון דליכא חזקה להיפוך ממילא ע"א נאמן אפי' בדבר שבערוה אם לא משום לזות שפתים כדאיתא בכתובות דף כ"ג וכמו שנתבאר לעיל ותו כיון דגבי השליח איכא חזקה דשע"ש דמסייע דעכ"פ אינה מקודשת לשליח וממילא דאין צריך הראשון לקדשה עוד הפעם דלענין זה היה נאמנה כדין ע"א באיסורין כמ"ש הריב"ש סי' פ"ב וכנ"ל בסעיף ג' אך כבר כתבו האחרונים דאין בזה פלוגתא ושניהם הם מתשובת הר"ם ז"ל אלא דתשובה קמייתא מיירי דאיכא הוכחה שמעשיו מוכיחין שטעה ע"ש וכן נראה מדכתיב אין כאן בית מיחיש משמע דאין צריך הראשון לקדשה עוד הפעם כמ"ש הח"מ והיינו היכא דאיכא הוכחה דאל"ה אף דאיכא לפרושי מה שאמר לי היינו לעשות שליחותי כמ"ש הח"מ מ"מ כיון דליכא הוכחה שדעתו כן הו"ל ידים שאינם מוכיחות כדאיתא לעיל סי' כ"ז סעיף ד'

שם ה"ז מנהג רמאות לכאורה משמע דלא הוי רמאות אלא כשנתן לו המשלח מעות והוא קדש משלו או שהבטיחו לעשות שליחותו אבל אם לא נתן לו המעות אלא שציווהו שיתן מעות שלו אין זה רמאות כדקאמר גבי רב דיהיב לי' רבה בר חנא זוזי וכן הוא הלשון הרמב"ם ובש"ע ח"מ סי' קפ"ג וכן משמע בסי' רס"ט סעיף וי"ו גבי מציאה דלא הזכירו דהוי רמאות ובהכי אתי שפיר הא דקאמר בר"פ האומר דקאמר ותנא דידן נמי הלך ברמאות והדר מקשי מאי שנא הכא דקתני האומר לחבירו וכו' משום דהוי מצי למימר דלהכי נקט במתני' חבירו משום דמתני' מיירי בלא מסר לו המעות אלא שאומר תן משלך ובהכי הוי רבותא דמקודשת לשני ולא לראשון כמ"ש התוס' שם אבל מדקתני הלך ברמאות ע"כ דנתן לו מעות דאל"ה לא הוי רמאות ועמ"ש בחידושינו דמשמע גם דעת רש"י כן אבל מלשון התוס' בד"ה לקדושי אתתא וכו' ומיירי דארצוי ארצי קמי' ושתק משמע דאף שלא הבטיחו ולא נתן לו המעות כמ"ש לעיל בר"ס זה אבל אינו מוכרח די"ל ש נתרצה לו האב כמ"ש לעיל סעיף ד'

סעיף י"א האומר לשלוחו וכו' ולכאורה משמע דשלוחו דוקא נקט כדמדייק הש"ס בר"פ האומר דף נ"ט דסמכי' דעתי' סבר עביד שליחותי' כו' ע"ש אבל אם אמר לחבירו דלא סמכי דעתי' י"ל דלא אמרינן חזקה זו ולא מצינו חזקה זו אלא היכא שמסר לידו כהאי דגיטין דף ס"ד שמסר לידו הגט ובעירובין דף ל"ג שמסר לידו העירוב וכן באינך שם שמוטל עליו לעשותו וכ"ש לפמ"ש לעיל דהא אמר ר' יוחנן דאסור בכל הנשים שבעולם משמע אפי' במקומות הרחוקי' שידועה שלא היה שם שליח חיישינן משום חזקה שליח עושה שליחותי' שמינה שליח אחר אבל בחבירי דלא סמכי דעתיה עליו ולא מסר לו הכסף קדושין אלא שאמר שיקדשהו משלן לא חיישינן כולי האי שמינה שליח אחר וצ"ע. ולכאורה נראה דמשו' הכי לא נקיט הך דינא באשה שאמרה לשלוחה צא וקבל לי קדושין דאסורה בכל הנשים משום דהוא מלתא דפשיטא הי' שמא עשה שליחותה וקדשה לאיזו איש במקום קרוב שהי' שם ועיקר הרבותא דר' יוחנן בשליח של המקדש שאסור בכל הנשים שבעולם אפי' במקום שלא הגיע שליח מחששא דחזקה זו שעשה שליח אחר מיהו בזה י"ל כפשטא דהרבותא הי' גבי שליח האיש משום דהוי כעין ספק ספיקא כמו שיבואר בסמוך

שם שחזקה שליח עושה שליחותו וכו' כתב הט"ז והביאו הב"ש בזה מתורץ למה לא אמרינן שמא לא קידש ואת"ל קידש שמא לא זו הי' וכו' נראה כוונתו דקשי' ליה למה הוצרך לחזקה בלא חזקה נמי ניחוש שמא עשה שליחותו ונהי דלדעת התוס' דטעמא משום קנסא אי לאו משום חזקה לא הוי קנסינן ליה כמ"ש התוספ' בגיטין דף ס"ד מ"מ לטעם הרמב"ן דמדינא הוא משום דכל קבוע כמחצה על מחצה. קשה בלא חזקה נמי ואין לומר אשום דהוי מוקמינן קרובתי' בחזקת פנויה דהא כתב הרמב"ן דחזקה דקרובתי' אין מועילת לה. וע"ז ניחא ליה משום דהוי ס"ס אבל כיון דאיכא חזקה שליח עשה שליחותו הו"ל כוודאי כדאיתא בי"ד סי' ק"י והב"ש כתב עליו וליתא דהוי ס"ס א' בגופו וא' בתערובת ולא מהני וכו':

ונראה דס"ל להט"ז דדוקא ספק איסור בגופו שנתערב לא מהכי תערובות כיון דודאי אחד מהם הוי ספק איסור אבל הכא דאיכא לספוקי שמא לא נתערב כלל ספק איסור דיכול להיות שקדש אשה שאין לה קרובות כלל כגון שיש לאשה זו שרוצה לקדשה עתה בת אין לחוש שמא קדש השליח בהם ואסורה לו משום חמותו משום דהוי ס"ס ספק שמא לא קדש ואת"ל קדש שמא קדש אשה שאין לה אם ולא נתערב איסור חמותו בעולם אך נראה דא"צ לזה דבל"ז הוי ס"ס כמ"ש התוס' בגיטין דף ס"ד ד"ה אסור בכל הנשים וכו' דאינו בידו לקדש שמא לא תתרצה וכו' וא"כ הוי ס"ס חדא שמא חזר בו בשליחותי' ואת"ל לא חזר בו שמא היא לא נתרצית לכך צ"ל משום חזקה דשליח עשה שליחותו והא דלא חשיב ס"ס שמא לא נתרצה ושמא לא זו היא היינו משום דהוי ספק א' בגוף וספק א' בתערובת. אך לפמ"ש התוספות שם דמדינא מותר אף דאיכא חזקה שליח עשה שליחותו ע"כ צ"ל דחשיב להו ס"ס שמא לא נתרצית ושמא לא זו היה אף דהוי ספק אחד בגוף וספק אחד בתערובת א"נ י"ל דס"ל דאיכא חזקה נגד חזקת שליח דהעמד הקרובת בחזקת פנויה דלא כסברת הרמב"ן וכיון דליכא חזקה ה"ל ס"ס שמא חזר בו ושמא לא נתרצה אך יותר כראה לענ"ד לפרש דברי התוס' שם שכתבו ועוד דאזלינן בתר רובא וכו':

קשה דנהי דס"ל להתוס' דכל היכי דאין האיסור ניכר במקומו לא הוי ליה קבוע מדאורייתא עכ"פ מדרבנן אסורה כמשנה מפורשת דף ס"ד ע"ב באומר קדשתי את בתי הגדולה ואינו יודע אם גדולה שבגדולות דכולן אסורות והתם לא שייך לומר משום קנסא דהא מוקי שם הש"ס בהוכרו ולבסוף נתערבו ומאי קנסא שייך שם ועמ"ש בחידושינו שם ע"ז. ע"כ כראה דמ"ש התוספות בתחילה שמא לא נתרצה גם בטעם זה לחוד לא סגי עכ"פ ספיקא הוי כיון דחזקה שע"ש שמא נתרצה אלא כוונתם מחמת שני הטעמים דהוי ס"ס חדא שמא לא נתרצה ועוד אפי' אם נתרצה שמא לא זו היא משום דאזלינן בתר רובא דהיינו כמו שכתבו התוס' בנזיר דלא מיקרי קבוע כיון שאינה איסור קבוע ידוע במקומו ואף דקבוע בזה אסור מדרבנן כיון דאיכא נמי ספיקא שמא לא נתרצה הו"ל ספיקא דרבנן אבל אין לומר דס"ל לתוס' כמ"ש לעיל דהוי ס"ס בגופו משים דהוי ספק שמא לא נתערב שום איסור כנ"ל דהא כתבו שם דמהאי טעמא יתומה קטנה מותרת ולא חיישינן שמא קדשה אבי' ע"י השליח והתם הרי בוודאי נתערב ספק איסור ואפ"ה חשבי' ליה ס"ס

שם ה"ז אסור בכל אשה וכו' הנה הרמב"ן ס"ל דחששא זו דאורייתא תא היא והא דאין כל קטנות יתומות נאסרות בזה כמו שהקשו התוס' היינו משום חזקת פנוי' דידה משמע לכאורה דס"ל דחזקת פנוי' עדיפא טפי מחזקות שליא עשה שליחותו ודוקא בשליח