המקנה - קונטרס אחרון שכח

די"ל כמ"ש לעיל סימן כ"ח דאפילו במקום דלא הוי קידושין יכולה לומר שכבר זכתה בו בתורת קידושין ויקדשנה שנית אם ירצה אך לפ"ז אם היא אינה רוצה להתקדש לו צריכה שבועה אך נראה עיקר דאפי' היא חוזרת אין עלי' תביעת ממון דקי"ל ר"ס נו"ן דאפי' הדרה בו איהי לא הדרה קידושין גזירה שלא יאמרו קידושין תופסין באחותה וה"ל כיון דהוי ספק קידושין לא הדרה משום שמא יאמרו וכו'. ועיין עוד ברי"ו בנוסח שטר שליחות שכתב וקנינא וכו' נראה ענין הקנין בזה דאף שיכול לחזור מעיקר הקידושין מ"מ אם לא ביטל גוף הקידושין כגון שמסר לו שטר קידושין או כסף אינו יכול לחזור מן השליחות אף דבלא קנין יוכל לבטל השליחות כדאיתא ר"פ האומר דף נ"ט ע"ב ועמ"ש שם מ"מ אם הקנה בקנין כבר זכה השליח במצוה זו וכ"ש לפמ"ש לעיל סימן ל"ד דהשליח מברך דזכה במצוה ובברכה אף דבי"ד רסי' רס"א בהג"ה כתב בשם תשובת הרא"ש דיכול לחזור אף שהקנה למוהל בקנין דהוי קנין דברים הכא שאני כיון שמסר לו השטר או כסף זכה בו בזכות המצוה לעשותה ולא הוי קנין דברים ואין ראיה ממה שכתב הב"י בסוף סי' זה בשם המרדכי ס"פ האומר דכל שליחו' קודם שנגמר יוכל לבטלו ואפי' שליחות בקנין וכו' דהתם מיירי כשמבטל הקידושין עצמן כמבואר שם במרדכי אבל אם אין מבטל הקידושין אלא עושה שליח אחר לקדשה בקידושין אלו י"ל דכבר זכה היא במצוה זו וצ"ע די"ל דהוי כחוזר בקידושין עצמן אם יהיה ע"י שליח הראשון

סעיף ג' אין צריך עדים וכו' זה לשון הרמב"ם בפ"ג מה"א דין ט"ו שאין מקום לעדים בשליחות האיש אלא להודיע אמתת הדבר לפיכך אם הודה השליח והמשלח אינו צריכין עדים כמו שליח הגט וכמו שליח שהורשו לפרוש תרומה וכו' והראב"ד ז"ל השיג עליו וכתב דאין הנדון דומה לראיה דלענין שליח הגט גטו מוכיח עליו וכו' נראה דסבירא ליה להרמב"ם דנהי דגיטו מוכיח עליו שמסרו לו מכל מקום אי אמרינן דצריך למסור בפני ב' עדים משום דהוי דבר שבערוה אין הגט מוכיח עליו שנמסר לו בעדים ואף דס"ל להרמב"ם במסירת הגט לאשה כדעת הרי"ף דבגט החתום בע"ח א"צ ע"מ כדאיתא לקמן סימן קל"ו היינו משום דע"ח מעידין על הגט וסגי בהכי ולא בעינן ע"מ לר"א כמו לר"מ אבל אין ע"ח מעידין על השליחות ושפיר יליף מיניה דהשליחות לא מיקרי דבר שבערוה וא"צ למוסרה בפני ב' עדים והראב"ד נראה דס"ל לדעת הרי"ף דס"ל דסגי' בע"ח בלא ע"מ היינו מטעמא דכתבו הפוסקים משום דכיון שהגט בידו הוי כע"מ ואין ראיה משליח הגט. והרמ"ך והלח"מ הקשו ממ"ש הרמב"ם בפ"ט מהלכות גירושין דין ל"ב אמר לסופר וכו' שאין השליח נאמן להתי' הערו' אעפ"י שהוא ע"א אלא מפני כתב העדים שחתמו על הגט וכו' ומשמע אפי' הודה הבעל כמ"ש הה"מ שם ונראה דלא קשה מידי דהתם לא מיירי בדין מסירת הגט לפני עדים אלא מדין נאמנות השליח להתיר אותה וזה בוודאי הוי דבר שבערוה דלא שייך טעמא שכתב הרא"ש דדוקא בגמר הדבר שהי' נאסרת לכל אדם הוא דלא מהני וכו' דזה לא שייך אלא לענין עשייתה אבל לענין נאמנתה הוי דבר שבערוה ובאמת גם בקידושין אם אינו ידועה בעדים שעש' אותו שליח ובא אחר וקדש' אע"פ שהמשלח לפנינו ואמ' ששלחו אינו יוכל להפקי' קדושי שני זה ודאי הוי דבר שבערו' ולא מהני אלא שנאסר בקרובותי' וכיוצ' בהן כמ"ש בהג"ה בשם הריב"ש אם לא היה עדי' על הקידושין וכו' ואפשר דיש לחלק דאם הודה המשלח קודם שעשה השליח שליחותו לקדשה מהני אפי' להפקיע קדושי שני כיון דידועה לעדים שנתרצה קודם הקידושין ותו דהא היה בידו לעשותו עוד שליח אפי' שלא בפניו אבל לאחר הקידושין וכ"ש לאחר קידושי שני אינו נאמן להפקיע קדושי שני והיינו שכתב הרמב"ם בפ"ט מהלכות גירושין דאינו מועיל להתיר' אפי' הודה הבעל ויותר נראה דס"ל להראב"ד ז"ל דמה שמחלק הרמב"ם בין שליח קבלה לשליח הולכה ותמהו עליו הרא"ש והר"ן דמ"ש. ונראה דיש לחלק לפמ"ש לעיל רס"י כ"ז דנתינת הקידושין לא דמי לגט משום דבגט בעינן נתינה כדכתיב ונתן בידה משא"כ בקידושין דאפי' אם הי' בידה מתחלה בפקדון כמי מהני ואפי' אם הנותן הוא אדם אחר כדאית' לעיל רס"י כ"ט כדיליף התם מעבד כנעני אבל בקבלת האשה דומה לקבלת הגט דאף דאיתא לעיל סי' כ"ט דאפי' באומרת תן לפלוני ואקדש אני לך נמי מהני מדין ערב התם שאני דהיינו קבלה דידה בהנאת' שנותן על פי' כמו שביארנו שם והיינו דתמה הראב"ד על הרמב"ם דשליח הגט הוי כמו שליח קבלה בקידושין דהא בעינן בי' נתינה וע"כ צ"ל דאף הרמב"ם ז"ל ס"ל כמ"ש לדעת הראב"ד דטעמא דשליח הגט הוא משום דהגט חתום ביד השליח הוי כנו ע"מ כנ"ל משום דע"י הגט ידענו אמיתת הדבר שנמסר ליד השליח והיינו שכתב הראב"ד דאין הנידון וכו' דאיך יליף מזה לשליח הולכה בקידושי כסף ובזה נראה לי מובן דעת הרא"ש דס"ל היפוך מדברי הראב"ד דלגבי הגט ס"ל לקונן סי' קמ"א דבשליח הולכה וגט בידו צריך למניתו בעדי' וגבי קידושין פסיק דא"צ למנותו בעדים כדעת הרמב"ם והב"ש בס"ק זי"ן נדחק בזה ולפמ"ש נראה דהרא"ש לטעמיה אזיל דס"ל בנתינת הגט ליד האשה דלא סגי בע"ח כדעת התוס' וצריך שימסרנו בפני עדים אלא דכשהגט בידה אמרינן דמסתמא נמסר לפני עדים וה"נ במסירה ליד שליח הולכה צריך למוסרו בפני עדים אלא דהשליח נאמן שנמסר לו הגט בעדים כמו האשה כיון שהגט חתום בידו וגבי קידושין ס"ל דאין צריך למוסרו בפני עדים מטעם שכתבנו דלא בעינן ביה נתינה מיד המקדש כנ"ל אבל לענין נאמנות אם נתקדשה לאדם אחר י"ל דאינו נאמן כנ"ל אך לפמ"ש לקמן ס"ו דאף דבקידושין לא' בעינן שליחות בנתינת כסף קדושין מ"מ צריך שליטות על אמירה הא"מ לפלוני מ"מ יש לחלק בין ש"ק לש"ה דעכ"פ העיקר קידושין הוא הכסף תדע דקיי"ל דמילי לא נמסרו לשליח לפ"ז י"ל דהיכא דמקדשה בשטר צריך עדים על מינוי השליחות לפי דעת הפוסקים לעיל סי' ל"ב דפסול במחובר לקרקע משום דבעינן נתינה כמו בגט

שם וי"א שגם בשליחות האיש צריך עדים כבר כתבנו בחידושינו בר"פ הא"מ דהא דמשמע אם יש עדים על השליחות אע"פ שאין אותם עדים עצמן מעידים על הקידושין מהני לכ"ע ולא אמרינן דהוי חצי דבר כמ"ש התוס' בגיטין דף ס"ג ע"ב במתניתין ד"ה אשה שאמרה וכו' וכמ"ש הריב"ש סי' שי"ח בשם הרמ"ה דכל שאינו כת אחת חשיב ליה חצי דבר היינו משום דבקדושי שטר שיש עדים לא הוי חצי דבר כמ"ש התוס' בגיטין שם כיון דאיכא גט חתום בעדים בידה וקידושי כסף כמי לא הוי ח"ד משום דמהני סהדותייהו דכל כת לענין דאין יכול השליח להכחיש את הנתינת הכסף ולומר להד"ם ונ"מ בשטר קדושין שאין חתומין עליו עדים והשטר אינו ש"פ לא מהני אפי' אם יש עדים על השליחות עד שיעידו אותן עדים עצמן על הקדושין אך בלשון הרמב"ם בפ"ט מה"ג דין ל"ב משמע דלא בעינן שיעידו אותן עדים עצמן אפי' בגט שאין עדים חתומים עליו

שוב ראיתי במשנה למלך שם שנתקשה בזה על הרמב"ם ויש ליישב דהרמב"ם מיירי בגט שהוא מסתמא ש"פ וא"כ מהכי כמי לענין שאין השליח יכול להכחיש כנ"ל כן נראה לענ"ד מוכח ממ"ש הרמב"ם שם בלשונו ואם היה שם ב' עדים שיעידו שגט זה הבעל נותנו לשליח לגרשה וקשה דלמה ליה ב' עדים הא סגי בע"א ושליח נעשה עד כמ"ש הטור בשם הרמב"ם בסי' קמ"א דשליח ועד מצטרפי' ולפמ"ש דמיירי בגט שהוא מסתמא ש"פ א"כ הוי השליח נוגע בעדות לבתר דתיקנו שבועת היסת כנ"ל בסעיף ב' אבל בשטר שאין בו ש"פ י"ל דהוי חצי דבר וצ"ע

שם בהג"ה אם לא היו עדים וכו'. עיין ב"ש ס"ק ט' שכתב בשם הריב"ש דאע"ג דקיי"ל חזקה שליח עושה שליחותו היינו לחומרא ולא לקולא אע"ג אם באים לפנינו איש ואשה בחזקת שהיה בעלה אין תופסין בה קדושין של אחר אע"ג דא"י לנו דהיא אשתו אלא מחמת החזקה דנוהגים כאיש עם אשתו אין מדמים חזקות זו לזו וכו' ולשון זה לא מצאתי בריב"ש שלפנינו אבל מ"מ כראה לכאורה הדין פשוט דאין ע"א נאמן להפקיע קדושי שני וכן הי' לעצמה אע"ג דשווי' על נפשה חתיכה דאיסורא מ"מ אינו נאמנת שלא יתפסו בה קדושי שני כדאיתא בקדושין דף ס"ג ע"ב לאב הימני' רחמנא לדידה לא הימניה וכו' ומ"ש דבאיש ואשתו וכו' הוא מסוגיא דקדושין דף פ' ע"א איש ואשה תינוק ותינוקת וכו' ונראה דמיירי כגון שלא אמרה שהי' אשתו אלא שהוחזקה בכך משום דנוהגין כאיש עם אשתו אבל אם באו לפנינו איש ואשה ושניהם מודים שקדשה כראוי לפני עדים כראה דנאמנים אפי' לא הוחזקו משום דבידו לקדשה דכל היכא שהוא בידו נאמן אפי' בדבר שבערוה כדאיתא בקידושין דף ס"ד והרי בידו להשיאה וכו' אע"ג בב"ב דף קל"ד בבעל שאמר גרשתי וכו' מסיק שם דאינו אלא ספק מגורשת אע"ג דבידו לגרשה היינו כמ"ש הרשב"ם בתוס' שם דהוי כמיגו במקום עדים דאם איתא דגרשה קלא אית ליה וזה לא שייך גבי קדושין כדאיתא בכתובות דף כ"ג דעבידי אינשי דמקדשה בצנעה אבל בגירושין אם איתא דאיגרשא קלא אית ליה למילתא וכו' ולפ"ז צ"ל דהכא מיירי שאמר לשליח לקדשה במקום פלוני כדלקמן סעיף ד' דכשבא לכאן שוב אין ביד השליח לקדשה דאל"ה פשיטא שנאמנים כיון דבידו לקדשה

שם בהג"ה והמשלח כופר כו' נראה טעם הי"א דאינה מקודשת כלל משום דה"ל ע"א בהכחשה דלאו כלום הוא ואפי' אינו הכחשת בעל דבר כדאי' בי"ד סי' קכ"ז וטעם הי"א דהוי ספק מקודשת הוא מסוגיא דכתובות דף כ"ג בע"א אמה נתקדשה וע"א אמר לא נתקדשה דלא תנשא לכתחילה ומפרש לה הראב"ד באינה יודעת כמו שיבואר לקמן סי' מ"ז ע"ש ובזה מובן מה שכ' הח"מ והב"ש בפשיטו' דהוא מותר בקרובותי' ולכאורה ק' דהיכן קרובותי' מותרת בו כיון דהן אינן יודעות וכדקאמר בכתובות דף כ"ב ע"ב היא גופא באשם תלוי קיימא ולפמ"ש דהא דהיא אסורה היינו משום דבאיסור א"א איכא לזות שפתים כדאיתא בכתובת שם אבל באיסור קורבא לא מצינו בע"א אומר נתקדשה וע"א אומר לא נתקדשה לאסור הקרובותי' עלי' כיון דלא שייך גבייהו איסור א"א לא החמירו בהן וכן משמע מסוגיא דקידושין דף מ"ה דמקשי ודלמא שליח שווי' משמע דאפילו אם הבן אומר שלא עשאו שליח אפ"ה איכא חששא כיון שקידש אביו שמא עשאו שליח ולדעת הי"א דאינה מקודשת כלל צ"ל דמיירי אם שתק הבן או שאינו לפנינו א"נ דס"ל דנהי דלרב ושמואל דס"ל דחיישינן שמא נתרצה האב אע"פ שהאב אמר שלא נתרצה ה"נ איכא למיחש שמא הבן עשאו שליח אע"פ שהוא מכחיש אבל לדידן דלא קי"ל כרב ושמואל לא חיישינן שמא עשאו שליח כיון שהוא מכחיש אך לפי