המקנה - קונטרס אחרון שכז

כדברי מהרי"ט כיון דמצוה עלי' דאבוה רמיא מסתמא מצוה בו יותר מבשלוחו

סעיף ב' והיא מודה שקבלתו וכו'. הרשב"א והר"ן כתבו דאף כשהיא מודה אינה אלא קידושי ספק דהוה כמקדש בלא עדים והרא"ש כתב בשם הר"ר יהונתן והטור בד"א כשאין שם כפירת ממון וכו' והיא אומרת לשם פקדון וכו' והבינו מזה הח"מ והב"ש דכ"ש כשהיא מודה שקבלתו לשם קידושין דהוי וודאי קידושין ובאמת צע"ג דכשהעדים אינם נוגעים למה לא יהי' וודאי קידושין דאע"ג דאין דבר שבערוה פחות משנים היינו משום דילפינן דבר דבר מממון וקי"ל לענין ממון בח"מ סימן ל"ז היכא דמסלקין נגיעתו נאמנים כדאמרינן בב"ב דף מ"ג וליסתלקו בי תרי מינייהו וכו' א"כ ה"נ כיון שהיא מודה ונסתלק נגיעתן הגע עצמך אלו הוי קידושין בפרוטה והם רוצים לחזור את הפרוטה להמשלח בחנם למה לא יוכשר עידותם ודוחק גדול לומר דאפ"ה בשעה שמסרו לה הקידושין היה נוגעין דשמא תכחיש הו"ל כמקדש בלא עדים דמנ"ל הוא למימר הכי ותו דהא קי"ל בח"מ סימן צ' דעדות מתקיימות בידיעה בלא ראיה כדכתיב או ראה או ידע כמו שיבואר לקמן בסימן מ"ב ס"ד דמהני בקידושין ידיעה ברורה בלא ראיה וכמ"ש לעיל סימן ל"א ס"ב בהג"ה א"כ כיון שאנו יודעין בבירור שהדבר כן הוא שהרי אינם נוגעים כיון שהיא מודה הוי כאילו היו עדים בשעת קידושין וגדולה מזו כתבו הפוסקים בסימן קל"ג דלדעת הרי"ף והרמב"ם דמהכי עידי חתימה בלא ע"מ כיון שידועה לנו ע"י ע"ח שבוודאי נמסר הגט מידו לידה הוי כאלו היה עידי מסירה וכ"ש הכא ותו דבשעה שמסרה לה עדים עדיין לא הי' נוגעים שהי' יכולין להחזיר להמשלח. ועיקר נראה לי דאף כשהיא מודה שקבלה לשם קידושין מ"מ א"א להם לומר שנתנו לה לשם פיקדון או שיאמרו שהחזירו הקידושין דכיון שהיא אינה רוצה להחזיר המעות שהרי אומרת שבא לידה בתורת קידושין א"כ אם יכחישו אותה ויאמרו שהחזירו יצטרכו לישבע נגד המשלח וממילא דהוי קידושין בלא עדים והחולקים בזה שהביא הרשב"א ע"כ ס"ל כיון דעכ"פ אין הכחשה בנתינת המעות ולא שייכת שבועה בזה שאמרו עשינו שליחותיך והיא גם היא אומרת כן אין להשביעם בטענו' שמא והוי עדות גמור לענין קידושין אף דליכא מיגו אבל אין לפרש טעמם משום דאף כשיאמרו שהחזירו יפטרו משבועה במגו שהי' אומרי' שעשו שליחותיו וקידשה כדבריהם דכבר כתבנו בחידושינו דף מ"ג דאין זה סברא להאמינם בעדות זו במגו שהי' אומרי' שהחזיר והי' נאמנים במגו שעשו שליחותם דודאי ניחא להו טפי לומר באמת כן שעשו שליחותם כמו שהוכחנו בחידושינו בשמעתין דמוכיח הוא מדברי התו' בב"ב דף ל"ד אע"כ הטעם כמ"ש דכיון דלפי דבריהם דהשתא אין שייך כגיעת ממון הו"ל עדות גמור וראיה לדברינו ממ"ש הרש"בא שם להקשות על זה מהאי דאבימא בכתובות דף פ"ד ע"ב דהוי ליה לגבי העד מתוך שאין יכול לישבע משלם אף דאם יכחיש את העד יהי' העד נוגע ואית ליה מיגו דאי בעי מכחיש ליה אע"כ היינו משום דס"ל לדיעה זו דכיון דהשתא שאינו מכחיש אין בנגיעת ממון לגבי העד הוי ליה עד גמור יצא לכו דעיקר הטעם דלא הוי קידושין גמורים כשמודה האשה שנתקדש' משום דאי הוי אמרי' אהדרינהו היה צריכי שבועה שאשה אינה רוצה להחזיר אף די"ל סברא איפכא דאי נימא דלא הוי קידושין צריכה להחזיר הקידושין א"כ אין העדים נוגעים שהיה יכולין לומר פקדון או אהדרינהו ולא היה צריכין שבועה כיון דעכ"פ היה מחזרת הקידושין מ"מ ה"נ א"א לומר דהוי קידושין ודאי דא"כ בודאי אינה צריכה להחזיר הקידושין וממילא דהוי להו נוגעים והוי כמקדש בלא עדים ותו דכבר כתבתי לעיל בסי' כ"ח דאף במקום דלא הוי קידושין מדינ' מ"מ זכתה בו האשה בתורת קידושין ויכולה לומר קדשני עוד באלו הקידושין והוא מוכרח מדברי הרי"ו כמו שיבואר בסמוך ואם יחזור בו ולא ירצה לחזור ולקדשה א"צ להחזיר ושפיר הוה ליה נוגעים

אמנם כל זה כשהי' מודה לדברי העדים שקבלתה בתורת קידושין הו"ל נוגעים כנ"ל אבל אם הי' מודה בקבלת המעות ואומרת שנתנו לה לשם פקדון בזה בוודאי לא הי' נוגעים במגו דאי בעי הוי אומרים לשם פקדון כמו שהוא אומרת ואז וודאי היה פטורים משבועה כיון שמחזירה את המעות. ולפ"ז נראה דאין פלוגתא בין הר"ר יונתן שהביא הרא"ש ובין הר"ן דהר"ר יונתן ז"ל לא אמר אלא כשהיא אומרת לשם פיקדון אז הוי קידושי וודאי והר"ן ז"ל לא אמר אלא כשהיא מודה שבתורת קידושין יהיבו לה והיינו דכ' כיון דאין לקיים ע"פ עדות העדים ממילא דאין לקיים הקדושין מטעם הודאתה דהוי כמקדש בלא עדים כן נראה לענ"ד נכון ועיין בסמוך: ועיין מ"ש לקמן סי' מ"ב ס"ג

שם ה"ז ספק מקודשת עיין בח"מ שתמה למה הוי ספק קידושין כיון שהם נוגעים וכבר תמה בזה הר"ן על הירושלמי ועיין בחידושינו בתוס' ד"ה וכן בדיני ממונת וכו' שכתבנו בב' אופנים ישוב נכון על תמיהתו: ועיין עוד בח"מ שכתב ואם אין רק שליח א' וע"א מבלעדי השליח מעיד ומסייעו שעשה שליחותו וכו' והט"ז והב"ש כתבו דהוי קידושין משום שיש. לו עד המסייע הפוטר משבועה ולכאורה הי' נראה דלפמ"ש הרמ"א בח"מ סי' פ"ז סעיף וי"ו בהג"ה והא דאמרי' עד אחד המסייע פטור מן השבועה היינו דוקא שטוען הנתבע טענה שאפשר להאמינו בלא מיגו אבל אם אין מאמינים אותו אלא מכח מיגו דטוען טענה אחרת צריך לישבע כאילו טען טענה האחרת. א"כ ה"נ לא הוי מיגו כיון דאי הוי אמר אהדרינהו לא הוי ליה עד המסייע והי' צריך שבועה ותו דהוי צריך שבועה דאורייתא כיון דהעד מעיד שלא להחזיר אף שהוא אומר שקדשה מ"מ ה"ל כהאי דאמרינן בח"מ ר"סי ע"ט באומר לא לויתי ובאו עדים ומעידים שלוה ופורע צריך לשלם וה"ה בע"א חייב שבועה אך נראה דהכא שאני כיון דגוף העדות של הממון א"צ למיגו ונאמנים בשבועה לומר עשינו שליחותיך אם כן שפיר עד המסייע פוטר אף דלענין העדות של הקידושין הו"ל נוגעים דצריכין לומר שקידשה דאי הוי אמרי אהדרינהו היה צריכין לישבע נראה דהיינו פלוגתא שהביא הרשב"א כשמודה האשה שקבלה בתורת קידושין דלדעת היש חולקי' שכתבנו לעיל דס"ל דאפ"ה הו"ל נוגעים לענין קידושין משום דאי הוי אמרי אהדרינהו הי' צריכין שבועה ה"נ לא הוי קידושין אבל לדעת האומרים דכשמודה האשה כיון דהשתא לא הוי נגיעה לענין ממון אף דלענין עדות הקידושין הוי נגיעה אפ"ה הוי עדות גמור ה"נ כן הוא ויפה כתב הח"מ דתלי' בפלוגתא זו אך הש"ך בח"מ סי' פ"ז בס"ק כ"א השיג על הרמ"א והביא ראי' מדברי הרא"ש דפ"ק דב"מ שכתב דבמפקיד בשטר והחזירו פוטרו משבועה אף דאינו נאמן אלא במגו דנאנסו והקשה שם דברי מהר"ם אהדדי ע"ש

ולע"ד נראה לולי דבריו ז"ל לחלק דבמקום שאין שתי הטענות סותרת זא"ז דאי בעי טען שתי הטענות כגון שהפקידו אצלו מעות או אפי' שאר דברים שאין בו סימן ידועה ויוכל לטעון שנאנס ממנו ואפ"ה שילם ולא רצה לישבע אז בוודאי אמרינן דאי בעי היה אמר כדברי העד וגם היה אומר שנאבד באונס ואז בוודאי פטור משבוע' נאנסו כיון דע"א מעיד ג"כ לפטור אותו מלשלם מטעם שכתב הש"כ שם וז"ל דכיון דאמרינן דע"א לענין שבועה חשיב כשני עדים לענין ממון א"כ כי היכא דב' עדים היו מחוייבים בכל ענין ה"ה ע"א המסייע פוט' בכל ענין עכ"ל אבל אם שתי הטענות סותרת זא"ז כגון שהפקיד לו בשט' כלי שיש בו סי' ואינו מצוי להקנותה או שהעיד שהחזירו לפניו ומכירו בטביעת עין שזהו הכלי שהפקיד אצלו א"כ אם היה אומר נאנסו הי' מכחיש את העד והיה צריך שבועה דאורייתא נגדו דאם הי' שנים. הי' מחייבין אותו ממון אף שהם אומרים שהחזיר אפ"ה כיון שאומר נאנסו הוי כאלו אמר לא החזרתי והוי כהאי דבריש סי' ע"ט שכתבו לעיל. והוא הדין בע"א הי' חייב שפיר דמים. אם כן אין זה מיגו לכך אין העד פוטרו וממילא דמיושבין דברי מהר"ם דלא סתרי אהדדי דהאי דבמרדכי רפ"ק דב"מ הי' יוכל לטעון שתי הטענות ע"ש וכן הוא דעת הרא"ש רפ"ק דב"מ דדוחק גדול לומר דהא דאמר המפקיד אצל חבירו בשטר וכו' מיירי דוקא שהפקיד אצלו דבר שיש בו סימן הכתוב בשטר כן נראה לע"ד

ולפ"ז גם הכא אם יש ע"א על הקידושין אם קדשה בטבעת שיש בו סימן ידועה להעד שאם הי' טוען החזרתי היה צריך להכחיש את העד בזה הוי נוגע אבל אם קדשה במעות או בדבר שאין בו סימן שלא היה צריך להכחיש את העד שהיה יכול לומר שהחזיר וקידש משלו כיון שיש לו מיגו העד פוטרו משבועה ומצטרף השליח לעד. כן נלע"ד נכון

ועיין בהרי"ו נתיב כ"ב חלק ג' והביאו הב"י וז"ל ואם הם אמרו במנה קדשנו אותה והיא אומרת לא קדשו אותי אלא בפרוטה הם ישבעו היסת שנתנו לה המנה ולעולם היא לא תשבע שאפי' לדברי השלוחים נתנו אותם לה בתורת קידושין והרי הם שלה עכ"ל ולכאורה קשה דכיון שהם נוגעים בעדותו שהרי צריכין לישבע אף שהיה מודה בפרוטה מ"מ כיון שהם נוגעין הוי כמקדש בלא עדים דבטלו הקידושין א"כ לפי דברי העדים צריכה להחזיר כל המנה ולמה לא תשבע וצ"ל דכיון שהביא שם בתחילה דיש מן הגדולים כתב דאע"פ שאינו נאמנים לגבי ממון וכו' וסיים דהוה ספק מקודשת א"כ אין להוציא ממנה ממון מספק. עוד נראה