המקנה - קונטרס אחרון שכה

ולא אמרינן הן הן עידי יחוד הן עידי ביאה דאפי' שניהם אומרים שלא כבעלה אינם נאמנים במקום עדים היינו שפי' בהדיא שאינו רוצ' לקדשה אלא ביחוד ולא בביאה וכן משמע מלשון רש"י ז"ל בקידושין דף ג' ע"א בד"ה למעוטי חופה וכו' שאם מסרו לו אבי' לחופה וכו' ש וכמ"ש שבחידושי שם דלהכי פירש רש"י בקידשה אביה ולא בקידשה עצמה היינו מטעם הנ"ל דבקדושי אביה כשמוסרה לחופה אף אם בא עלי' אינו מתקדשת מטעם ביאה בלא דעת אביה אך לפמ"ש ב"ח הביאו הב"ש סי' נ"ה סק"ה דלא בעינן יחוד גמור הראוי לביאה א"ש ע"ש

שם ואין דינה אלא כמאורסה וכו' בש"ס הוא בעיא דלא אפשטא וקאמר שם דנ"מ ליורשה ולטמא לה ולהפר נדריה וא"כ ממילא אזלינן לחומרא וכן משמע הר"ן שכתב ולא איפשטא הלכך נקטינן דאינו עושה אלא אירוסין וכו' מיהא לפ"ז איכא למימר נמי היכא דאיכא חומרא אי נשואין עושה כגון אם נדרה קודם שקדשה בביאה דאם אירוסין עושה יכול האב והארוס להפר נדריה כדאיתא בי"ד סימן רל"ד סעיף ד' אבל אם נשואין עושה אין יכולין להפר נדרה דאין הבעל מפר בקודמין ועוד נ"מ אם יכול האב לקבל גיטה. ועוד נ"מ לפמ"ש בסי' כ"ד סעיף ג' בהג"ה אם אמר הרי את נשאתי לא מהני א"כ בקדושי ביאה אי נימא דנשואין עושה וודאי מהכי אלא דהרא"ש כתב וכן סיים הר"ן דמשמע מסוגיא דאביי ורבא ס"ל דאירוסין עושה. אך אכתי יש להסתפק באמר הרי את נשואתי כיון דפירש בהדיא לשם נישואין דמפשיטות אביי ורבא שם קתני ביאה וקתני נישאת אינו הוכחה אלא בסתם ביאה דאינו קונה וגומר אבל אם פי' בהדיא לשם נשואין י"ל דקונה וגומר דכיון דקיי"ל דאם קדשה בפירוש בהעראה מהני אלא דמסתם אמרינן דדעתו אגמר ביאה אבל כשאמר בפירוש לשם נישואין י"ל דבתחלת ביאה קידש אותה ובגמר ביאה תהיה נשואה דוודאי גמר ביאה לחוד כמי מועיל כמו תחלת ביאה כמו שיבואר ואף אי נימא דלשון נשואין אינו לשון קידושין מ"מ כיון דאמר שתהא נשואה לו בביאה זו לא גרע ממדבר עמה על עסקי קידושין וצ"ע. ואף דמלשון מהרש"א דף ה' בסוגיא דחופה קונה דמשמע דביאה אינה גומרת אחר ביאה דמאי אולמא האי ביאה מהאי ביאה כדמשמע מלשון התוספות שם ד"ה חופה שגומרת וכו' מ"מ לשון כל הפוסקים שכתבו בסתם דביאה גומרת משמע אפי' אחר קידושי בביאה וצ"ע. ועמ"ש לעיל בסי' כ"ז ס"ג ועיין בסמוך

שם בהגה"ה אבל כנסה לביתו וכו' עמ"ש בחידושי דלא משמע הכי מדברי התוס' ביבמות דף נ"ט ע"א שכתבו שם בד"ה הא לא אשתנו וכו' וקצת משמע בפ"ק דקידושין דלא חשיבא בעולה אישתני גופא וכו' היאך יכנוס הלא היה בעולה בשעת נישואין וכו' ואי נימא דכשכנסי' לביתו הו"ל קדושין ונשואין כאחד מאי קשיא להו הא יכול לכונסה לביתו דבתחילת ביאה נעשית מיד נשואה אך י"ל כמ"ש שם דהתוס' אזלי לשיטת רבינו נסים גאון שהביאו התוס' בקידושין דף יוד דבביאת נשואין פשיטא דקונה בהעראה ולא מיבעי' ליה אלא בביאת אירוסין וכמ"ש הרי"ף בר"פ הבא על יבמתו דמיירי התם בביאת נישואין דומיא דביאת יבמה וה"ה בכה"ג ליכא למיבעי דוודאי תחילת ביאה קונה דהוי דומיא דיבמה ולפ"ז נשמע כשכנסה לביתו ובא עלי' ניקנת בתחילת ביאה וצ"ע בדין זה דכבר כתבנו בסי' כ"ו דהרמב"ן ז"ל מתרץ באמת קושי' התוס' ביבמות שם דמיירי שכנסה לחופה ואפ"ה קאמר דכל הבועל דעתו וכו' וכבר כתבנו בסי' כ"ז סעיף ב' דבכה"ג שכנסה לביתו מודה הרשב"א ז"ל דאם אמר הרי את נשואתי דמהני כיון דבאמת נעשית נשואה מיד לא גרע משאר לשונות הנזכרים בסי' כ"ז דמצינו לשון נישואין בקרא כמו בדברי הימים ב' בסי' י"א כי נשים שמנה עשרה נשא וגו' ועוד שם בסי' י"ג וישאלו נשים ארבע עשרה וגו' ובלשון חז"ל ולא קאמר הרשב"א אלא בקידושין לבד לא שייך לשון נישואין שהוא לשון גמר אבל אם באמת נגמר נעשית נשואה נראה דמהני ואפשר דאפי' בקדושי כסף ושטר כשנכנסה לביתו ומקדשה שייך ביה לשון הרי את נשאתי ועמ"ש בזה לעיל בסי' כ"ו וצ"ע

שם בהג"ה או שקדשה כבר וכו'. היינו שבא עלי' לשם נישואין כמ"ש הר"ן ולא ידעתי למה כתב זה בשם י"א דהא מוסכם מכל הפוסקי' בדברי הרי"ף בר"פ הבא על יבמתו וברמב"ם ועיין שם בר"ן שכתב דיש ללמוד מק"ו מיבמה מה יבמה שאין כסף קונה בה ביאה גומרת בה זו שכסף קונה בה א"ד שביאה גומרת בה וליכא למיפרך מה ליבמה שכן זקוקה ועומדת שאף זו זקוקה ועומדת עכ"ל ע"ש וע' בחידושינו דף ד' ע"ב בתוס' ד"ה מה ליבמה וכו' שכתבנו דאי משום האי קיו איכא דיו כמו כסף שקונה ואינו גומר ואע"ג דמיפרך ק"ו קי"ל דאמרינן דיו אלא דאיכא למילף בק"ו מחופה מה חופה שאינו גומרת ביבמה גומרת באשה ביאה שגומרת ביבמה א"ד שגומרת באשה. ובזה נר' לענ"ד ליישב קושי' הלח"מ דמשמע מדברי הרמב"ם דהעראה לחוד קונה כשלא גמר ביאתו וגם ס"ל כמ"ש הרי"ף דבביאת נישואין קונה בתחילת ביאה והוא עפ"י הב' תירוצים שכ' תוס' בקידושין דף יו"ד ד"ה כל הבועל וכו' ומכלי' לתפוס שתי הסברות ולפמ"ש אתי שפיר דוודאי יש ללמוד דהעראה גומר בתחילת נישואין בק"ו מחופה כנ"ל אלא דאיכא למיפרך קדושין יוכיחו דקונה ביבמה בהעראה ואינו קונה באשה אבל לבתר דילפינן דקיחה קיחה דאשה ניקני' בהערא' ממילא ילפינן בק"ו מקרא מחופה דהעראה גומרת ועיין בסמוך

שם בהג"ה י"א דפנוי הב"ע פנוי' וכו' נראה דמשמע להו הכי מסוגי' דקידושין דף מ"ו ע"א דאמר רב יכול לשנוי' לכו כגון שפתה שלא לשם אישות וכו' ואמר אביי צריכה קידושין מדעת אבי' וכו' ע"ש משמע דס"ד מפשטא דקרא דסתם מפותה לפני עדים הוא לשם אישות ועיין בחידושינו מ"ש שם וכן משמע להו מלשון שפתה שלא לשם אישות ולא אמר שלא פתה לשם אישות משמע דסתמא הוא לשם אישות עד שיאמר בפירוש שלא לשם אישות ובזה נראה מה שהקשה הרא"ש עליהם בגיטין ס"פ הזורק דמדקאמר ר"א פנוי הבא על פנוי' עשאה זונה ולא אמרינן שבעל לשם קידושין ולפי הלשון ביבמות דף ס"א ע"ב ר"א אומר פנוי הבא על הפנוי' שלא לשם אישות עשאה זונה משמע איפכא דדוקא שידוע שלא לשם אישות דאל"כ הל"ל סתמא וכי ס"ד דאם קדשה בפירוש לשם אישות דעשאה זונה משמע דקמ"ל דסתמא לשם אישות ובזה אתי שפיר הא דאמר ר"א פנוי הבא על הפנוי' שדקדקו התוס' בד"ה פנוי הבא על פנוי' וכו' דלאו דוקא פנוי ע"ש ולפמ"ש י"ל דלפמ"ש הרמ"א בשם ת"ה יש לו אשה אחרת לא חיישינן לקידושין היינו דנקט פנוי. מיהו בת"ה שם כ' הטעם משום חר"ג מ"מ י"ל דאף מדינא כן כדאמר ביבמות ס"פ הבא על יבמתו דף ס"ה כל הנושא אשה על אשתו וכו' וכ"ש במדינה אחרת דאיכא איסורא כמ"ש לעיל ס"ס ב' מיהו אין מזה קושי' על החולקין די"ל דקמ"ל דה"א דכי היכא דאמר בקידושין דף יו"ד דכ"ג אסור לקדש בביאה משום דדעתו על גמר ביאה והו"ל בעולה בתחילת ביאה הכי נמי נימא דכל מקדש בביאה כיון דדעתו על גמר ביאה נעשה זונה בתחילת ביאה וקמ"ל כיון דעיקר כוונתו לשם קידושין לא עשאה זונה עוד כתב הרא"ש שם ראי' מהא דקאמר נושא אדם מפותת אביו אין ראי' זו מוכרחת די"ל שפתה בפי' שלא לשם אישות ואדרבה לכאורה משמע איפכא מהא דקאמר שם בטעמא דר' יהודה ממאי דבאנוסה כתיב דכתיב מעלויה דקרא ונתן האיש השוכב וכו' ומדכתבו התורה סמוך לאנוסה ולא סמכה לפ' מפותה משמע דבמפותה חיישינן לקידושין וכן משמע בריש יבמות דף ט' דמפרש בבתו מאנוסתו וכן בסנהדרין ולא קאמר במעותתו דהא אונס לא שכיחא משמע דבמפותה חיישינן לקידושין אך אין זה דקדוק די"ל דלהכי לא נקט בבתו ממפותתו דמפותה איכא למימר דכי היכא דאפקרא נפשה לגבי האי אפקרא נמי לגבי עלמא ולא הוי וודאי בתו כדאיתא ביבמות דף ס"ט ע"ב מיהו מלשון הש"ס בכתובות דף ל"ט ע"ב לכשיוצא אשתו הי' משמע מפשיטת דסתם פיתוי לא חיישינן לקידושין ועיין מ"ש בחידושינו שם וכן משמע מפשטא דמתני' בכתובות דף י"ג ראוה מדברת וכו' כמ"ש בחידושינו שם ועיין בב"ש סי' קמ"ח ס"ק ד' דהיכא דאיכא איסורא לא אמרינן דא"א עושה בעילתו בעילת זנות וכן משמע מת"ה שהתיר ביש לו אשה אחרת משום חר"ג ולכאורה קשה דהא כל היכא שפתה לשם קידושין איכא איסורא דהא קיי"ל תבעוה לינשא וניתפייסה צריכה לישב ז' נקיים אך לפמ"ש הט"ז בי"ד סי' קצ"ב דכל היכי דבא עליה מיד ליכא למיחוש לשם חימוד וכן צ"ל ממתני' דלנה עמו בפונדקי

שם אבל אם כבר הוחזק כו' ע"ש בת"ה שהביא ראי' מדברי הרי"ף דפ' כל הנשבעין בהא דאמר שם אחזוקי אינשי בגנבא לא מחזיקינן אבל במוחזק לכך לא ולכאורה יש לדחות דהא כיון דאיכא חזקה זו נמי לגבי דידה י"ל דלא נתרצית לו אלא כשיקדשנה ואי נימא דלא חיישינן להכי משום דבעינן כוונת שניהם א"כ היכי דהיא הוחזק' לזנות כמי נימא דהיא לא כיוונה לשם קדושין ואפשר דאם הי' הו חזקה לזנות חיישינן טפי שמא פתה אותה לשם קידושין משום לאו דלא תהיי יי חדשה כמ"ש הרמב"ם בסיף הלכות נערה וצ"ע

סעיף ב' כ' על גמר ביאה וכו' הוא מימרא ד רבא ומשמע מלשון זה דעיקר הקידושין הם דגמר ביאה לבד ונ"מ אם קדשה לאחר שהערה בה קודם גמר ביאה הוי קידושין גמורים תדע דהא ילפינן בר"פ הבא על יבמתו קיחה קיחה מעריות לענין העראה ה"נ איכא למילף לענין גמר ביאה דהא בעריות חייב ואפי' בגמר ביאה לבד כדאיתא בכריתות דר"א מחייב על כל כח וכח ונהי דלא קיי"ל כוותיה בהא מ"מ בהא דמחייב על גמר ביאה ליכא מאן דפליג כדאיתא בשבועות דף י"ח ע"ב וה"ה דילפינן מיניה לענין קידושין ולפ"ז נראה לע"ד לפרש לשון הש"ע אבל אם הערה בה ופירש מיד והוא לשון התוס' בקידושין דף יו"ד בד"ה כל הבועל וכו' ואומר רשב"א דכי אמרינן העראה קונה היינו כשלא עשה כ"א העראה ופירש מיד דמוכח שלא היה בדעתו לקנות בגמר ביאה וכו' ע"ש ונראה הא דנקט ופירש מיד היינו משום דאם לא פירש מיד אף שלא גמר ביאתו דבתחלה כשאמר האמ"ל היה דעתו על גמר ביאה ואח"כ חזר בו כמ"ש בחידושי מהרי"ט אבל כיון שפירש מיד מוכח דדעתו בתחלה היה כן כמ"ש הב"ש בשם הרי"ו בסי' ל"א ס"ק י"ג דהיכא דמפסיק בין דיבור בזו ובזו ואפי' תכ"ד חיישי' שמא חזר וכו' אבל כשאינו מפסיק כלל לא חיישי' לחזרה והיינו דכתבו דמוכח שלא היה בדעתו וכו':