המקנה - קונטרס אחרון שיח

היו הקידושין בד"א שלה הוי ספק ונהי דבלשון התוס' ביבמות איכא לדחוקי ולפרש דקשיא להו על רבה ור"י דמשני בב' כיתי עדים הו"ל לשנות בכח אחת אחד אומר קרוב לו ואחד אומר קרוב לה אלא דלפ"ז לא שייך כ"כ תירוצי' דלשון מחצה על מחצה שייך בעד אחד כמו בב' עדים ועמ"ש לקמן בזה מ"מ בדברי התוס' בגיטין ובלשון הרשב"א מפורש כנ"ל גם מה שהוכיח מהא דיבמות דמשני בכת אחת א' אומר ק"ל וכו' אינו מפורש בש"ס אלא סתמא בכת אחת ואיכא לפרושי שהם מספקים ואף דרש"י ז"ל פירש בד"ה מתני' בכת א' ע"א אומר ק"ל וכו' נראה דלאו דוקא וכן נראה להדיא מלשון רש"י ז"ל במתניתן שם ד"ה ספק קרוב לו שהי' ח' אמות מצומצמות ביניהן בר"ה וד"א קונות שם וזרקו בד' אמות ואי בכת אחד או ב' כתי עדים החולקים אין הכרח שיהי' ח' אמות מצומצמות ביניהן דאפי' בהרחק רב שייך לומר שהם מחולקים מיהו בזה י"ל דס"ל לרש"י ז"ל בשיטת התוס' בכתובות דף כ"ג ע"א דבכת א' המכחישות זא"ז ג"כ לא הוי קידושין כלל אלא אם כן הוא נמי ספק קרוב לו וספק ק"ל כדאיתא לקמן סימן מ"ז סעיף ג' ונראה לפע"ד ליישב דלא פליגי דלכאורה מדברי התוס' בכתובות דף כ"ג ע"ב ד"ה תרוייהו בפנוי וכו', אבל תימא אמאי לא תנשא וכו' וי"ל כיון שאנו יודעין שזרק לה הקידושין ומספקא לן אי קרוב לו אי נשוב לה והוי ב' עדים חד אמר קרוב לו וחד אמר קרוב לה דכיון דודאי זרק לה הקדושין לית לן למימר אוקמיה אחזקה להתירה לכתחלה וכו' משמע לכאורה מדבריהם דאי לא הוי סהדי לא הוי קידושין הוי מוקמי אחזק' וזה סותר דבריהם דגיטין שם כנ"ל ונרא' לענ"ד דיש ליישב דבריהם דיש לחלק בין ספיקא דקרוב לו או ק"ל ובין ספיקא דאתי בהדדי בתוך ד"א ואין ידוע מי קדם תדע דהא וודאי מודה מהר"ם דכי אתי תרוייהו בהדי הדדי דהוי ספק מגורשת ולא שייך לאוקמי אחזקה כדאמר הש"ס בהדיא וכן בשניהם יכולים לשמרו לר"י דהוי ספק מגורשת ולא מוקמי' אחזקה א"כ ה"כ י"ל באינו ידוע מי קדים דלא מוקמינן אחזקה ויש להבין זה ע"פ מ"ש התוס' בעירובין דף ה' ע"ב בד"ה וספק דבריהם להקל וכו' והר"ר שמעי' פירש דמצי למימר וכו' כיון דהיתר קרוב מן האיסור וכו' והיינו דס"ל דאם המחצה על מחצה מסייע לחד צד הו"ל רוב נגד הצד השני נמצא כיון דאם הוי אפשר לצמצם שבא שניהם כא' הו"ל ספק מגורשת והיכא דקרו לה נמי הוי מגורשת הוי כרוב נגד ספק קרוב לו לענין ספק גירושין א"כ אף דהוי חזקה דא"א מ"מ הא קי"ל רובא וחזקה רובא עדיף וכיון דהרוב הוא שהי' ספק מגורשת אין להעמידה על חזקה ושפיר הקשו התו' והרשב"א דה"ל לשנוי' דהוי ספק באינו ידוע הי מינייהו קדים משא"כ בכתובות דף כ"ג מיירי בח' אמות מצומצמות וכן פירש"י ביבמות דמיירי בח' אמות מצומצמות דאם נפל באמצע לא הוי קידושי דאגידו בי' כיון דמקצתו בתוך ד' אמות כדאמר בסוגיא דגיטין שם א"כ ה"ל רוב נגד הספק של ד"א שלה וכיון דאיכא נמי חזקה ה"ל רוב וחזקה דלכ"ע אזלינן בתר החזקה ט"כ לא הוי ספק קידושי אלא בכת אחת אחד אומר קרוב לו וא' אומר קרוב לה ולא מוקי כששני העדים מסופקים דה"ל רוב וחזקה להתיר ולא ניחא לי' לאוקמי שהעדים מסופקים בד"א עצמן הי' מינייהו קדים חדא דהלשון ספק ק"ל לא משמע כן ותו דא"כ הדרא קושי' לדוכתי' דליתני נמי בגירושין דכיון דאם באו כאחד הו"ל ספק מגורשת הו"ל רוב נגד החזקה ואפי' בגירושין ליבא לאוקמי החזקה א"כ אין כ"כ ראי' לדינא דמהר"ם ז"ל דאם אין העדים יודעין שנפל לתוך חיקה דמוקמי' אחזקה לבד ונ"מ מזה לדינא דאם העדים מסופקי' בד"א עצמן הי מינייהו קדים מודה מהר"ם דליכא לאוקמי אחזקה וכן אפי' היכא שיש ביניהן יותר מח' אמות מצומצמת והרווח שבין ד' אמות לד' אמותי' שניהם יכולים לשמרו כיון דהספק הוא נמי בריוח שביניהן דהוי ספק מגורשת הו"ל כרוב נגד ד"א והיינו דפי' רש"י במתני' דיבמות ש שהי' ביניהן ח' אמות מצומצמות דקדק שהי' מצומצמות משום דאי הוי הרחק מעט ביניהן בין אם אותו המרחק יכולה לשמור או אינו יכולה לשמור ה"ל רוב לצד שנפלו בד' אמות שלה וליכא לאוקמי אחזקה אפי' בגירושין וכיון דמשמעות הסוגי' שם בתחילה דבגירושין אוקמי אחזקה לכן פירש"י מצומצמות כן נראה לפע"ד ליישב שיטת התוס' לדעת מהר"ם הנ"ל אמנם מפשטות לשון התוס' לא משמע כן ומ"ש התו' בכתובות שם דמיירי דזרק לה הקדושין ספק קרוב לה י"ל דה"ה אם לא הי' אלו העדים כלל הי' אסורה להנשא לכתחילה דלא אוקמינן אחזקה דכיון דאתרע וכ"כ בספ"י שם ומ"ש בברייתא דאיכא ע"א שקדשה היינו דאל"ה כיון דאיכא ע"א שמעיד שהי' קרוב לו המסייע לחזקת פנוי' וודאי דע"א נאמן בכה"ג אלא כיון דאיכא ע"א המכחישו ה"ל כמאן דליתנייהו וכ"ש דא"ש לפמ"ש בחידושינו שם דמ"ש התוס' שאנו יודעין עדים לאו דוקא שאנו יודעין מפי עדים אחרים אלא מפי אותן עצמן ששניהם מודים שזרק לה קידושין אלא שמוחלקין אם קרוב לו או ק"ל ובאמת יש לתמוה דא"כ בכל ספק קידושין כגון שקדשה בפחות מש"פ דחיישינן לקדושין ובקטנה שנתקדשה שלא לדעת אבל בסי' ל"ז וכן בסי' ל"ח חיישינן שמא יש לו ושמא הרהר בתשובה וכהנה רבות נמי נימא דהוי כמקדש בלא עדים דאוקי אחזקה וכן האי דבסי' קל"ט בזרק לה באויר ד"א דהוי ספק מגורשת ולא אמרינן דהוי כמקדש בלא עדים ונראה לענ"ד עיקר דמהר"ם. ז"ל לא אמר אלא כשלא ראו כלל העדים להיכן כפל הקידושין ולא ראו אלא הזריקה כעובדא דידי' אבל אם יודעים העדים מקום הנפילה אלא שלא הי' יכולים לכוון מרחוק המדה אם קרוב לו או ק"ל או כשזרק לתוך חצירה ולא הי' העדים יודעים בבירור בשעת קידושין אם הוי חצר שלה לא אמרי' דהוי כמקדש בלא עדים והא דהוכיח מהר"ם וסוגי' דיבמות דמוקי בכת אחת א' אומר ק"ל אף דאכתי מצי לאוקמי שראו הנחת הקידושין אלא שלא הי' יכולין לכוון המדה כנ"ל י"ל דדוחק לאוקמי בהכי דכשראו המקום הנחה מסתמא יודעים לשער המדה וכבר כ' דאין ראי' המהר"ם ז"ל מוכרחת כ"כ וכבר כתב הח"מ דמסתימת לשון הפוסקים לא משמע כן וצ"ע למעשה

גם נראה בענין דעובדא דמהר"ם ז"ל צ"ל שלא ראו העדים אף בשעה שניערה אבל אם ראו העדים כשניערה נפלה הקידושין מתוך חיקה הוי קידושין אף דבאותו שעה כבר חזרה מן הקידושין מ"מ כיון מילתא למפרע שנפלה הקידושין לתוך חיקה י"ל דאין יכול לחזור תדע דהא כל שליח קבלה שלא נודע לעדים בשעת הקבלה שהוא שליח קבלה מ"מ כשנודע לעדים שהוא שליח קבלה היא מקודשת למפרע וכן משמע בקידושין דף ע"ט דאמר רב הרי בוגרת לפנינו אף דבשעת הקדושין לא הי' נודע מ"מ היא מקודשת למפרע וכן משמע ברסי' שאחר זה דכשנמצא שוה פרוטה היא מקודשת למפרע ותו דהא טעמא דמהר"ם שם משום דילפינן דבר דבר מממון ובכה"ג מהני אפילו בממון עדות בידיעה בלא ראי' כדאי' בח"מ סימן למד ובסוף סי' צ' וכעין זה כתבו הפוסקים בסי' ק"ל כשהגט בידה בע"ח מוכח מילתא חל מפרע שנמסרה לידה והוי גט משעת מסירה וצ"ע בזה ועיין לקמן סי' מ"ב סעיף ד' מ"ש שם בזה עוד כתב הח"מ והב"ש ואם כת א' בפנינו וע"א אומר קרוב לה וכו' הוי ספיקא דרבנן זהו לשון מהר"ם ז"ל שם י"ל כיון דתרווייהו מסהדי שזרק לה האי דאמר קרוב לו ה"ל כחד לגבי שנים מדרבנן וכו' נראה מזה דלא ס"ל כתירוץ התוספו' שם ד"ה תרווייהו בפנוי' וכו' דמיירי שאנו יודעים שזרק לה הקידושין וכו' דלפ"ז איתא שם בסוגיא איפכא דזה שאמר שקדשה ה"ל כחד לגבי שני' וצ"ל דס"ל כתי' השני של תוס' שם או דס"ל כשיטת הרמב"ם לקמן בסי' מ"ז דלא מוקי לה בספק ק"ל וכו' אבל בספק קרוב לו ה"ל ספיקא דרבנן ואפי' נשאת תצא כמו בב' כיתי עדים אך אין זה דעת רוב הפוסקים לקמן בסי' מ"ז דבכת אחת אם ניסת לא תצא ועיין מה שכתב לקמן בסי' מ"ז לפרש דברי התו' ובזה נראה לפענ"ד לתרץ קושי' התוס' הא דמוקי רבה ור"י בב' כיתי עדים ולא מוקי לה בכת אחת וכמ"ש לעיל בזה לא שייך תירוץ התוס' דלשון מחצה על מחצה שייך בכת א' כמו בב' כיתי עדים ולפמ"ש א"ש דניחא לי' לרבה ור"י לאוקמי בב' כיתי עדים משום דלישנא דמתני' מגורשת ואינה מגורשת משמע דאם קדשה אחר תפסו לו בה קידושין מספק ואסורה לבעלה ובע"א כיון דגבי ספק קדושין בכת אחת אם ניסת לא תצא משום דאיכא חזקת פנוי' ה"נ הכא כיון דאיכא לאוקמי אחזקת א"א אין חשש בקדושי שני לאוסרה לבעלה הראשון דלא גרע מאם ניסת לאחר לא תצא כ"ש בעלה דנשואה לו כבר להכי אוקמי בב' כיתי עדים דבכה"ג בספק קידושין תצא כדאי' לקמן בסי' מ"ז כמ"ש התו' שם ובזה ניחא הא דתמי' לן ביבמות דף ל"א דאמר שם על האי מתני' דגיטין ואמרי' למאי הלכתא דאי בעלה כהן אסורה לי' ואם היא ערוה צרתה בעי חליצה וכו' ע"ש קשה דה"לל כפשטא דמגורשת לענין דתפסי בה קידושין מספק ותו יש לדקדק דלא נשנית במקומה במס'. גיטין ולפמ"ש אתי שפיר דלפי הס"ד שם ביבמות דמיירי בכת א' א"א לומר דתפסי הקידושין דהא מותרת לבעלה כנ"ל לכך אמר דוקא אם הוא כהן דאיסור כהונה חמירי טפי כדאיתא ר"פ האשה רבה לענין תרי ותרי ע"ש וכן לכתחיל' לענין חליצה אבל לרבה ור"י דמוקי לה בב' כיתי עדים או לר"י דמוקי לה ששניהם יכולים לשמור אין מקום להקשות למאי הלכתא דפשיטא היא דמגורשת לענין דתפסי בה קידושין ואסורה לבעלה כן נלענ"ד נכון

ודנה הריב"ש סימן רמ"ו חולק על התוס' בכתובות דף כ"ג בד"ה מ"ש וכו' דס"ל דלמ"ד דתרי ותרי הוי ספיקא דרבנן אי נשאת לא תצא ונראה דמפרש דסוגי' דכתובות דף כ"ג וסוגיא דגיטין אזלי למאן דאמר דתרי ותרי ספיקא דאורייתא ולהכי לא אמר שם למאי הילכתא כנ"ל וסוגיא דיבמות ס"ל דתרי ותרי ספוקא דרבנן כדמסיק שם ובזה אם נשאת לא תצא לכך אמר שם למאי הילכתא והנה נראה טעמא דהריב"ש דבתרי ותרי אם נישאת לא תצא דהא אמרינן שם בשנים אומרים מת וכו' דבנישאת לא' מעדים והיא אומרת ברי לי אם נשאת לא תצא וכתב התוס' דאע"ג דאיכא חזקת א"א הרי איתא כנגדה דאתתא דייקא ומנסבא ושם דף כ"ו ע"ב בתוס' דיה אנן אחתינין וכו' וביאר דבריהם יותר דיראה שמא יוזמו עדים או יפסלו בגזלנותא ולפ"ז גבי קידושין בתרי ותרי כיון דאיכא נמי חזקה דדייקא ומנסבא בהדי חזקת פנויה, לא גריע חזקות אלו מברי שלה ולמה תצא אם נשאת יותר מאומרת ברי וצ"ל דס"ל להתוס' דאפ"ה החמירו טפי כיון דקיימי עדים ומכחישים את החזקות גרע טפי ובזה. נראה לענ"ד דיש ליישב הא דאמר בסוגיא דיבמות שם אי כיתי עדים תתייבם ואין בכך כלום ומשני קיימא עדים ואמרי קרוב לה וכו' וכבר תמהו בזה דמאי ס"ד דבב' כיתי עדים גרוע מכת אחת ותתיבם לכתחילה ע"ש שנדחקו התוס' בזה