המקנה - קונטרס אחרון שיז

יצחק כגון שהיו שניהם עומדים בד' אמות וכו' ופריך והא א"א לצמצם משמע דאם הי' אפשר לצמצם דאתי תרווייהו בהדי הדדי הוי א"ש מגורשת ואינה מגורשת ואמאי הא אותן ד' אמות ה"ל כשותפות כדאי' בטור בח"מ סי' רס"ח ובהגהת ש"ע שם סעיף ב' שנים שבאו כאחד וכו' אלמא דבחצר השותפין נמי ספק גירושין והיינו כשמגרש מרצונה

סעיף ד' היתה עומדת בסימטא וכו' ולקמן בסי' קל"ט משמע דאפי' בר"ה מגורשת כשזרק לה בתוך ד"א אפי' מחצה על מחצה וכו' וכתב הב"ש דס"ל דוקא בגט משום תקנות עגונות דמהני בר"ה ולא בקדושין וזה דוחק דהא כל הענין דיכולה לשומרו דמהני בקידושין ילפינן בגירושין כדאיתא בגיטין דף ע"ח משום דכתיב ויצאה והיתה א"כ למה לא נילף גם דין ד"א משם דהא משמע דקנין עדיפא טפי מקנין דשמירה דהא בקנין ד"א לא החמירו בגט ובקנין דשמירה החמירו בגט לדעת הרמב"ם ז"ל דהוי ספק מגורשת עד כדי שתשוח ותטלנו ותו דבקנין דד"א מהני במציאה ובמתנה וכיון דשמירה לא מצינו בשום מקום כ"א בגיטין ובקידושין א"כ למה לא נילף בקנין ד"א קידושין מגט דמהני אפי' בר"ה כי היכא דילפינן קנין דשמירה והעיקר נראה דס"ל להמחבר כמ"ש התוס' בגיטין שם ע"ב ד"ה ר"י ועוד קשה דהא רב אשי וכו' וי"ל דהתם באין יכול לשמרו והכא ביכולה לשומרו ע"ש וא"כ בסי' קל"ט דכ' המחבר אפי' מע"מ היינו כששניהם יכולים לשמרו ובכה"ג מהני ד"א אפי' ברה"ר וכאן מיירי שאין יכולה לשמור לכך כתב דוקא בסימטא וכן משמע לשון רש"י ביבמות דף למד ע"ב במתני' ד"ה ספק ק"ל שהי' ח' אמו' מצומצמ' ביניהן בר"ה וכו' וכן הוא בלשון רש"י ז"ל בגיטין דף י"ב ע"ב ד"ה וכ"ת ודאי קבלת שליח זו אינו חוב דאי בעי מרי' זריק ליה גיטא ברה"ר בתוך ד' אמות ע"ש ודוחק לומר דשחרורי עבדים עדיפא מקדושין משום דילפי גז"ש דלה לה דהא ה"נ איכא הקישא דויצאה והיתה ותו דא"כ ה"ל למחשב שם דף ח' בדברים ששוו גיטי נשים לשחרורי עבדים וע"כ צ"ל דמהני אף בקידושין וכדאמר שם דף ט' מלתא דאיתא בקידושין לא קתני וה"ה דהוי מצי רש"י לפרש דמצוי זרק לי' היכא דיכול לשמרו ומסתמא יליף בהא נמי שחרורי עבדים כמו בקדושין אלא דס"ל דרב דמפרש למתני' בדף ע"ח בד' אמות ל"ל הא דר"י ביכול לשמרו אבל ד' אמות קונין לכ"ע כדסבירא לי' לר"י עצמו בב"מ דף י"ב ולכאורה הי' נראה דהא דפירש"י דוקא בר"ה מוכרח הוא לפרש כן לפמ"ש הב"י בח"מ בסי' ר' בשם הר"ן ות"ר והובא בסמ"ע ס"ק ג' ובש"ך ס"ק ה' שם וא"ת א"כ למה הוצרכו חכמים לתקן משיכה וכו' ותירצו דלא תקנו ד"א אלא כשקדם הוא לכלי אבל אם קדם הכלי לא לפי שמקומו של הכלי קנוי' הוא לבעל הכלי ע"ש א"כ י"ל דהיכא דשניהם באו כא' נמי לא קנו דהוי כחצר השותפין דאין קונין זה מזה וכמו שנתבאר בסעיף שלפני זה דבחצר של שניהם אינו קונה ולפ"ז לפי מאי דאמרינן בר"פ הזורק דבעבד המשתחרר ע"י עצמו אע"ג דאין לו יד היינו משום דגיטו וידו באין כא' א"כ ה"נ אם משתחרר ע"י קנין ד"א של העבד היינו משום דקנין ד"א דעבד וגיטא באין כא' ולא שייך לומר שהעבד קנה תחילת ד"א קודם שבא החפץ דהא אין קנין לעבד עד שבא הגט לתוך ד' אמות א"כ הרי קנה החפץ ד"א כמו העבד ביחד וה"ל כחצר השותפין דאינו קונה אך לפמ"ש דהא דד"א קונין ברה"ר היינו דוקא ביכולה לשומרו כמ"ש התו' א"כ שפיך י"ל שיכול האדון לזרוק הגט בר"ה במקום שהעבד יכול לשמרו ולא האדון נמצא דקנו ד"א של עבד ולא של אדון ושפיר משתחרר לכך הוכרח רש"י לפרש דמיירי בר"ה עוד היה נראה די"ל דהא דקנה החפץ ד"א היינו דוקא בסימטא שדרך להניח שם חפץ אבל בר"ה שאין דרך להניח שם חפץ אין החפץ קונה ד"א כי היכי דלא תיקנו מהאי טעמא משיכה בר"ה אלא בסימטא לכך פירש"י דוקא בר"ה אך כראה דלפי קושי' המפרשים הנ"ל מקנין משיכה ותרוצם הנ"ל משמע דאף בר"ה יש קנין לכלי בד"א דאל"ה לא שייך הא דאמרו דאין משיכה קונה בר"ה ת"ל דקונה מטעם ד' אמות ונראה דמזה מוכח באמת דאין ד"א קונה ברה"ר אלא בגט לחוד ומשום תקנות עגונות ומיני' ילפינן לקדושין ושחרורי עבדים אבל במתנה ומכירה לא מהני ד"א בר"ה אע"ג דדעת אחרת מקנה אותו ודלא כהג"מ שהביא הב"ח. ויותר כראה לפי מה שפירש"י שזרק לי' בד"א קשה קושי' התו' שם ד"ה וכ"ת אי בעי זרק לה וכו' וא"ת מה בכך וכו' אי כמי הכי פירושו אי ב ורק לי' האדון גיטי' ספק קרוב לו וספק קרוב לעבד וכו' והיינו לר"י משכחת בענין שיזרוק לה במקום ששניהם יכולים לשמרו דהיינו מחצה עב מחצה לר"י ולפי מאי דפירש"י דמיירי בד"א לא שייך ספק קרוב לו דלא משכחת אלא בב' כיתות עדים המכחישות כדאיתא דף ע"ח וזה אין ביד האדון וצ"ל דס"ל לרש"י ז"ל כשיטת הרמב"ם שכתב בסעיף שלפני זה דבחצר של שניהם הוי ספק מגורשת וכמ"ש לעי' דמשמע הכי אסוגיא דגיטין נמצא דכשזרק לה בתוך ד"א דקנין העבד והחפץ באין כא' וה"ל כחצר השותפין דהוא ספק משוחרר ואסור בתרומה ואסור בשפחה בת חורין ולפמ"ש דד"א בר"ה אינם קונים אלא כשיכול לשמור וצ"ל שיזרוק לו הגט בענין ששניהם יכולים לשמור דאז קנה ד"א של שניהם והוי ספק משום דגיטו וידו באין כא' והנה הח"מ כתב יש להחמיר כאן כדעת הראב"ד שהביא הטור בח"מ סי' רס"ח דאין ד"א קונה אלא בעומד אבל לא במהלך וכן נראה מלשון רש"י ז"ל בדף ע"ח ע"א ד"ה וליחזי הי מינייהו קדים לבוא במעמדו וכו' משמע כהראב"ד ז"ל ועיין בחידושי כתובות דף לי"א ע"ב שם כתבתי דלפי דברי, הראב"ד מתורץ קושי' התוס' שם ד"ה אי דאפקי וכו' אע"ג דאיכא למ"ד וכו' ע"ש באריכות

שם וזרקם לתוך ד"א וכו' כתב הר"ן אע"ג דקנין ד"א הוא מדרבנן מ"מ כיון דרבנן תקנינהו ה"ל הפקר ב"ד הפקר והוי כחצירה אבל הרמב"ם בחידושי גיטין כתב הטעם משום דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש אפקעינהו רבנן לקידושין מיניה ע"ש ולפ"ז צ"ל הכא גבי קידושין תוך ד' אמות שלה דהוי קידושין ואם בא אחר וקידש אותה אין הקידושין תופסין היינו דהפקיעו חז"ל קדושי שני אד נראה יותר דעת הר"ן דהא אמרינן ביבמות דף ל"א דבגירושין ספק קרוב לו ספק ק"ל אוקמינן מדאורייתא אחזקת א"א ואין נימא הטעם דבקרוב לה הפקיעו חז"ל הקדושין אין כאן א"א אלא אדרבה דנימא דהוי. ספק קרוב לה ואפקיעו הקדושין והיא בחזקת פנוי' כמו קודם הקידושין

שם סעיף ה' הי' עומדים בר"ה או ברשות שאינה של שניהם וכו' כתב הב"י מה שהשוה ר"ה לרשות שאינה של שניהם כתב הה"מ שהטעם מפני שהם מוקשים לענין מכירה וכו' עכ"ל ועיין בפרשב"ם בב"ב דף פ"ה ד"ה או בחצר שאינה של שניהם כגון שלא בעל החצר רשות וכו' ובחידושי גיטין כתבתי דמוכח מן הסוגיא שם דף ע"ח דרשות שאינה של שניהם אלא של אדם אחר שוה לר"ה מדפריך הש"ס שם והא א"א לצמצם קשה דהא י"ל שעמדו שניהם בשדה של אחר ולא קנו ד"א כדאיתא ריש ב"מ דף יוד דלא תקנו ד' אמות בחצר בעה"ב ואח"כ הפקיר שדהו נמצא קכו שניהם ביחד ותו דמשכחת כגון שכבר עמד אדם אחר בתחלה באותן ד"א ואח"כ באו שם הבעל ואשתו וכיון שבתחילה זכר אדם אחר באותן ד"א דלא קנו שניהם וכשהלך הראשון משם קנו שניהם ביחד ונראה דכיון דאמרינן התם בב"מ שם דלא תקנו ד"א ברשות בעל הבית ובר"ה דינם שוה וכיון דס"ל למתני' דבר"ה קנו ד"א וכמ"ש התוס' משום שיכולים לשמור כמו כן קנה ברשות בעה"ב דמוקשין הן כמ"ש הה"מ וא"כ אף שהי' בתחלה בחצר בעה"ב כבר קנה הראשון וכ"ש בקנין דד"א של אדם אחר דלא עדיף מחצר בעה"ב דקונה בו ד"א כשיכולין לשמור ושם הארכתי

שם כיצד וכו' שהוא יכול לשמור אותם והיא אינה יכולה וכו' לכאורה נראה דהא דקאמר הי' אינה יכולה לשמור היינו כמ"ש התו' שם בשניהם אינו יכול לשמרו היינו כ"א א"י לשמור לבדו רק ששניהם יחד ה"כ הא דאמר שהוא יכול לשמרו היינו שהיא אינה יכולה לשמור לבדה אלא אם הוא מסייע לה וכיון שהוא יכול לשמור לבדו הוא ברשותו וכן להיפך בהיא יכולה לשמור לבדה והוא אינו יכול לבדו אלא אם היא מסייע לו הוי קידושין מיהו בעיקר הדין דהיא יכולה לשמור צ"ע כיון דבסי' קל"ט כתב דעת הרמב"ם דגבי גט אפי' היא יכולה לשמור הוי ספק מגורשת עד כדי שתשוח ותטלנו נו א"כ כיון דתנן התם וכן בקידושין דמפרש הש"ס משום דכתיב ויצאה והיתה ותו דבעיקר דינא כתב הר"ן שאין קנין דשמירה מן התורה אלא שתקנו חז"ל בגט משום תקנות עגונות לתא דגט תקנו כן גבי קידושין א"כ כיון דבגיטין גופי' לא הוי וודאי גירושין אלא עד כדי שתשוח ותטלנו א"כ מנ"ל בקידושין לעשותה וודאי מקודשת ואין תופסין בה קידושין אם בא אחר וקדשה וכ"ש לפמ"ש שם בחידושי גיטין דס"ל להרמב"ם דשמואל מפרש דברי ר"י דשמירה מעולה היינו שיועיל לעשותה כוודאי אינו אלא בשיעור כדי שתשוח ותטלנו אבל להחמיר חיישינן אפילו בשמירה פחותה ונראה כיון דהרמב"ם קיצר גבי קידושין וסמך על מ"ש בהלכות גירושין יש לומר גם בזה סמך וצ"ע למעשה

שם ספק קרוב לו וכו' כתב הח"מ ובב"ש בשם תשובת מיימוני (והוא בסוף ספר נשים סי' א' ובמרדכי סוף פרק המגרש בשם מהר"ם (דהיינו ב' כתי עדים המחולקים אם הי' קרוב לה או קרוב לו אבל אם הי' לעדים ספק אם הי' ק"ל אין חשש קידושין דהוי כאלו קדש בלא עדים ואם כת אחת נחלקו הוי ספיקא דרבנן וכו' אלא דהח"מ כתב הטעם בכת א' המסופקות אוקי אשה אחזקת פנוי' דמעיקרא ועיינתי בתשובה הנ"ל שעירב ב' טעמים אלו נראה כוונתו דלהכי אין כאן עדות משום דאיכא חזקת פנוי' ולא כיוונו העדים לשם קידושין א"כ אין לנו להחמיר והנה לכאורה סותר זה למ"ש התוס' בגיטין דף ע"ח ע"ב ד"ה והא א"א לצמצם וכו' וא"ת לישני כגון דלא ידעינן הי מינייהו קדים ולכך הוי ספיקא וי"ל דלישנא דמחצה על מחצה לא משמע הכי וכן הוא בלשון התוס' ביבמות דף ל"א ע"ב בד"ה שתי כתי עדים וכו' וא"ת למה דחקו רבה ורב יוסף לאוקמי ההיא דגיטין בב' כיתי עדים וכו' ע"ש וכלשונם זה הוא בחידושי רשב"א בהא דמקשי והא א"א לצמצם ק"ל מאי קושיא אדרבה היא הנותנת וכו' וי"ל דלישנא דמתניתן דקתני מחצה על מחצה וכו' והו"ל למיתני ספק קרוב לו ספק ק"ל כדתניא ביבמות וכו' הרי דפשיטא להו דאפי' בספק אם