המקנה - קונטרס אחרון שטז

אדיבורא קמא כמ"ש הב"ש מ"מ לדיעה שנייה דלא הוי קדושין כלל דמנה זה דוקא דלא מהני ביה השלמה א"כ דמי ממש למלוה ופקדון בסימן כ"ח כנ"ל לכך כתב דהוי מקודשת דלא אמרינן דסמכה אדיבוריה קעא אך העיקר נראה דא"צ לפי' הב"י ולא חיישי' כלל דסמכא אדיבורא קמא בשעת מ"מ והרמ"ה מיירי שאמר אחר מתן מעות וכיון דהוי שתיקה אחר מ"מ ה"ל ספק כדלעיל בסי' כ"ח מדלא זרקה הקידושין ומ"ש הב"ש בס"ק י"ט דה"ל כפקדון אחר מ"מ לדעת הפוסקים דלא הוי קידושין אין דבריו מובנים דכיון שאמר בפירוש תתקדש הרי חזר וקידש אותה ומהני לכ"ע ולא דמי לפקדון דהתם הטעם אפי' אי לא ניחא לה לא היה לה לזרוק מידה משום דנתחייבה בשמירתה כדאיתא בסוגיא דף י"ג משא"כ הכא דלא נתחייב בשמירתה הוי ס"ק כדאיתא שם בעובדא דציפתא ולעיל בסי' כ"ח וצ"ע

שם סעיף ט' האומר לאשה וכו' אם היה מלא מים וכו'. ק נראה דטעמא דהרמב"ם ור"ת משום דלפירש"י ה"ל לתנא למיתני דין זה גבי מכירה ומתנה כשאמר לו אני מוכר לך כוס זה אבל לפירושם ז"ל דהטעם הוא משום חשיבות היינו דוקא, בקידושין אבל במכירה ומתנה נותן לו את הגרוע כדקי"ל גבי בית בבית אני מוכר לך וכן משמע מעובדא דרב חמא בס"ס זה דאמרה הב לי חד כסא וכו' אמרה לו אשקויי אשקיין הא דשינה הלשון האחרון מן הראשון דלא כהנך תרי עובדא קמייתא שם דאמרה בלשון הראשון ממש משום דבתחלה היה דעתה למתנה ובמתנה סתמא על היין אבל כיון שאמר לה מקודשת לי ובקידושין סתמא דעתה על הכוס הוצרכתה לומר אשקויי אשקיין לפרש כוונתה ראשונה ובזה א"ש הא דכלל הרמב"ם והש"ע עובדא דחומרי פתכייתא ועובדי דתמרי כחדא בסעיף שלאחר זה ועובדא דאשקויי אשקיין נקט בפני עצמו משום דהוא ענין אחר ששינתה לשונה לפרש כוונתה הראשונה וכן משמע קצת בדף נון ע"ב במתניתן מעשה בה' נשים וכו' דמשמע דהקידושין הי' בתאנים שבתוכו ולא בכלכלה עצמה דאל"ה בל"ז הוי ס"ק משום דשמא ש"פ במדי וכ"ש למאי דמוקי התם בשאמר אחת מכם מקודשת לי דלא הוי בכל אחת אלא ס"ק ולפירש"י צ"ל שדרך ליקח את התאנים ולחזור הכלכלה ולא משמע כן ממתניתן דבכורים פ"ג משנה חית והסלי' והבכורים ניתנו לכהנים וכו' ע"ש וכן משמע בההיא דצפתא דאסא לעיל סי' כ"ח ס"ה לפי' הר"ן שהביא הב"ש בס"ק י"ד בתחילה הי' כוונתה לקדשה במעות וכו' ע"ש

שם סעיף יוד אם אמרה הן וכו' משמע אבל אם שתקה לא מהני והרשב"א הקשה ע"ז מסוגיא דף י"ג בעובדא דהאי גברא דחטוף ורשכא וכו' ויש ליישב דהכא גרע טפי דכיון דלא גלי דעתו בתחילה שאינו רוצה ליתן לה מתנה איכא למימר דסברה דאינו מקפיד על הנתינה אלא דאמר לה דאם היא רוצה להתקדש לו תתקדש בו ואם לא תהיה במתנה ואינו הוכחה מקבלתה שרצונה להתקדש לו ותו דאיכא למימר דאמר הכי משום כסופא כדאמרינן בדף מ"ו גבי מקדש אחותו משא"כ לעיל כיון דגזל ממנה הרי גילה דעתו דמה שהחזיר לה אינו אלא בשביל הקידושין ולא שייך נמי טעמא דכסופא כיון שהוא שלה ואי לאו דמצי אמרה אין שקלי ודידי שקלי הוי אמרינן דאדיבורי' דידיה קא סמכא וקמ"ל רב נחמן דאפ"ה כיון דיכולה לומר דידי שקלי אדיבורה הראשון קאסמכה והיה הכא כיון דאין הכרח מדבריו שאינו נותן אלא לשם קידושין אמרינן דאדיבורה הראשון קא סמכה

סימן ל' סעיף א' אלא כיון שרצתה לזרוק עיין ח"ו וב"ש וכבר הארכתי בזה לעיל בסי' כ"ח ס"ד להשוות הפוסקים דהיכא דלא נתרצה בתחילת להתקדש לו וזרק לה לא הוי קידושין עד שתעשה מעשה המוכיח שהיא מתרצה אבל בלא"ה אף דממילא הונח בחיקה עד שעמדה ונפלה ממנה אינה מקודשת וע"ש ולפ"ז צ"ל בהא דאמר בדף ט' בהאי גברא דשדי תמרא כו' דכ' הרשב"א דדוקא באמרה משדי שדי אבל אם שתקה מקודשת משום דלשון משדי שדי גרע טפי משתקה ולפמ"ש אפי' בשתקה נמי לא מהני להתקדש ע"י זריקה וכן מ"ש הרא"ש שם דאם אמר אח"כ הרי את מקודשת לי מהני אם שתקה לפמ"ש צ"ל דניחא להו לאוקמי אפי' בעשתה מעשה המוכיח כגון שפשטה ידה לקבל ועמ"ש שם לפרש דברי הב"ה שדקדק מדברי הרמב"ם והש"ע דבעינן שתתרצה על הזריקה דאף שנתרצה לקדושין י"ל דדעתה שיתן לה בידה שיהי' הברירה בידה אם תרצה לקבל או לא אבל לא שיזרוק שתצטרך למחות אבל הט"ז חולק עליו דמ"ש הרמב"ם והש"ע כיון שרצתה לזרוק היינו דאז מהני אפי' זרק לחצירה שלא בפני' וכמ"ש בזה לעיל בסי' כ"ח שם אבל אם זרק לפני' י"ל דהוי ריצוי מדלא מיחתה ויש להביא ראי' מדאי' בכה"ג בב"ב דף נ"ב ובש"ע ח"מ ר"ס קצ"ב במכר לשדיהו דאם החזיק בפניו אין צ"ל לך חזק וקני משום דה"ל למחות והיינו כיון שנתרצה למכור ושתק הוי ריצוי אך הנלע"ד דמ"ש הרמב"ם והש"ע שנתרצה לזרוק משמע דבעי' רצוי על הזריקה כמ"ש הב"ח והטעם נראה כיון דהא דמהני חצר המשתמרת הוא מטעם שליחות וכיון דקי"ל במתנה דזכי' לאדם שלא בפניו וקידושין בעינן דוקא שתעשה אותו שליח אבל בלא"ה אעפ"י שנתרצה להתחדש אין אדם יכול לקדשה עד שתעשה אותו שליח קבלה א"כ חצר המשתמרת דמהני בקידושין היינו משום שליחות כדאי' בב"מ דף י"ב א"כ י"ל דאינו נעשה שליח עד שתאמר לו לזרוק לתוך חצירי שאז עשתה אותו שליח מיהא לפ"ז היכא דעומדת בצד שדי' א"צ שתתרצה על הזריקה ונראה דתלי' בפלוגתת הפוסקי' בח"מ בסי' רמ"ג וסי' רמ"ח דלדעת הרמב"ם דס"ל דבמתנה ומציאה לא מהני עומד בצד שדיהו אא"כ אמר זכתה לי שדי ה"ה הכא בעינן שתאמר זרוק לה קידושין לחצי ה ולדעת הרא"ש דלא בעינן כדאי' שם בסי' רס"ח ה"נ א"כ ובזה נדחה מה שהביאו ראי' מלשון הג"ה בסי' מ"ב אמרה לו קדשיני וזרק לתוך חיקה דמשמע דמהני אפי' לא אמרה קדשיני בזריקה דשאני התם כיון דחיקה הוי כידה בסמוכה לה לא שייך טעמים הנ"ל וקצת משמע כן בגיטין דף ע"ח ע"ב דקאמר זרוק לי חובי בתורת גיטין ולא אמר בתורת קידושין היינו משום דבגיטין לעולם תלי' בשמירה וקרוב לה אדל גבי קידושין כיון דבעי' שתתרצה על הזריקה ובלא"ה לא מהני זריקה אין הכרח כשיאמר בתורת קידושין דכוונתו בתורת קדושי שהיא מתרצה על הזריקה

שם או לתוך חצירה וכו' הטור כתב דבעינן משתמר לדעתה והקשה עליו הב"י דהא לדעת הרא"ש במתנה מהני אפי' משתמר לדעת הנותן והט"ז כ' דהכא שאני משום דבעי' שתהא דעתה סומכת שהכסף קידושין יהי' בבירור בידה וכו' בקדושי שטר מהני כשזרק לה בחצירה אפי' כשמשתמר לדעתו לכאורה הי' נראה לפמ"ש בהג"ה לעיל בסי' כ"ט ס"ו אם נתן לה שטר וכו' ועיין בב"ש שם דאפי' אם הקדושין נפקדים ביד הבעל כיון דאגידו בי' לא הוי קידושין אע"ג דבמתנה כה"ג מהני ע"ש א"כ י"ל דה"נ דאף דבמתנה מהני שמירת הנותן מ"מ בקידושין אף דמשתמר על ידו לא מהני דהוי כאילו הקדושי נפקדים אצלו אך לפמ"ש דהרא"ש ס"ל שם דקדושין ומתנה שווים אי ראי' מזה אך העיקר נראה דוודאי בקדושין כיון דאמרינן בגיטין דף ע"ח דדין קידושין כדין גיטין לענין קרוב לו וקרוב לה דתלי' במי שיכול לשומרה א"כ האיך נימא דבחצר המשתמר לדעת המקדש דשמירתו מועיל שתקנה את הקדושין וע"כ צ"ל דהא דמשני לשנויי דרב פפא בב"מ דף י"א דדעת אחרת מקנה אותו שאני היינו דוקא לענין מתנה ונראה דהטעם בזה דדוקא גבי קידושין דבעינן נתינה מן המקדש א"כ האיך אפשר שיחשב הנתינה ע"י שמירת הנותן עצמו משא"כ במתנה כיון שהנותן מסתלק עצמו לא גרע מהפקר וממילא מהני שמירת הנותן להיות החצר משתמר על ידה שיקנה המקבל מתנה ע"י חצירו ודומם לזה אם מפקיר איזה דבר ומגבי' לצורך חבירו קונה חבירו והיינו דבעובדא דר"ג דמייתי שם בעשור שאני עתיד למוד כיון שאין צריך בו דין נתינה מהבעלים מהני מה שהוא משתמר ע"י הנותן שיזכה בו ר' יהושע כנלענ"ד

סעיף ג' היתה עומדת וכו' ה"ז מקודשת קדושי ספק וכו' הנה התוס' בקידושין דף ח' ע"ב ד"ה אם הי' הסלע שלה וכו' כתב דבחצר השותפין אינה מקודשת כדס"ל לר"י בב"ב דף פ"ד ע"ב דבחצר של שותפין אין קונין זה מזה והרשב"א כתב בזה כיון דרוצה לקדשה מסתמא מקני לה המקום וצ"ע דבמה קנתה כיון דלא הי' שום קנין כדאמר בר"פ הזורק תיזל ותפתח ותחזיק בי' כדתנן נעל וגדר וכו' משמע דבלא קנין איכו קונה את המקום ולא דמי להא דאמרי' דמקום קלתה קני לה משום דאין אדם מקפיד על מקום קלתה התם שאני כיון דאינו מקפיד על מקום הכי קונה מדין כליו של לוקח ברשות מוכר כדאי' בב"ב שם ונראה דהרמב"ם לטעמי' אזיל דכתב בהל' גירושין והביאו בש"ע סי' קל"א ס"ד באומר לאיזה שארצה אגרש ה"ז ס"ב והטעם משום דמספקא לי' אם יש ברירה בדאוריית' או לא והוא פלוגתא דראב"י ורבנן בר"פ השותפין שנדרו הנאה אם יכולין לכנוס לחצרם ואמרינן בב"ק דף נ"ב דפלילי אם יש ברירה דהוברר הדבר דכל חד בדנפשי' עייל וכ' הש"כ בי"ד סי' רכ"ו ס"ק ד' דה"ה לכל תשמיש דבשעה שמשתמש משתמש בשלו א"כ אע"ג דלענין קנין קי"ל דבחצר של שותפין אינן קונין זה מזה היינו משום דמספיקא אין להוציא ובחזקת הראשון וכ"ש בר' יוחנן בב"ב שם דף פ"ד ע"ב לטעמי' אזיל דלית לי' ברירה דס"ל אחים לקוחות הן אבל לענין קדושין יש להחמיר דדילמא קי"ל דיש ברירה א"כ כיון ששניהם מתרצים על הקדושין אמרינן הוברר הדבר דמקום הקידושין קנה לו באותו שעה ואין לומר דלא שייך קנין בזה כיון דאין הקידושין שלה אלא ע"י המקום של הקידושין הרי המקום אינה נקנית לו אלא ע"י תשמיש הקידושין נראה דבכה"ג אמרינן דחצירה וקידושין באין כא' כדאמרינן בר"פ הזורק גיטה וידה באין כא' ולהכי גבי גרושין לא כתב בחצר של שניהם משום דלא פסיקא לי' כיון דלפעמים הגט הוא בעל כרחה דלא שייך לומר דהוברר הדבר דקנה לו באותו שעה כיון שאין רצונה לקנותה ואף דגבי נדרים קי"ל כראב"י אפי' לקולא משום דהברירה דהכא עדיפא טפי כמ"ש הש"כ שם מ"מ לענין קדושין יש להחמיר דאינו רק ס"ק וכן לענין קנין אין להוציא מחזקת מרי' קמא ובזה ניחא הא דכפל הרמב"ם דין זה אע"ג דכבר כתב לענין סלע של שניהם משום דהתם לענין נדרים אמרינן דדוקא בחצר שאין בו דין חלוקה וסתם סלע אין בו דין חלוקה להכי כתב הרמב"ם דאפילו בחצר שיש בו דין חלוקה אין לחלק לענין קדושין ונראה לי ראי' להרמב"ם ז"ל מסוגי' דגיטין דף ע"ח ע"א ה"ד מחצה על מחצה אמר ר' שמואל בר