המקנה - קונטרס אחרון שי

דאין כח ביד הקהל להפקיר מעות יחיד לפיכך כתב דצריכה גט

שם אשה שנדרה הנאה מאדם אחר וכו' עיין בתשובת הרשב"א בסי' תר"ב שכתב אשה שנדרה ואמרה כל נכסי פלוני עלי כקרבן נראה דדקדק לשון זה משום דאמרי' בנדרים דף ל"ד ככרי עליך ונתנה לו במתנה מהו ככרי אמר לי' וכו' אמר לי' פשיטא וכו' דאי לא עליך לאפוקי מאי לאפוקי דאי מגנבי גנבי א"כ ה"נ כיון שהדירו מנכסיו אפי' מכר לה באיסורי הן עומדין כמ"ש שם הר"ן בשם הרשב"א דאין חילוק בין מתנה למכיר' אבל בנודר הנאה מחבירו ולא אסר הנכסי' עליו דקי"ל דיכול לקנותו ממנו ביותר כדאיתא במתני' דנדרים דף צ"א שאינו נהנה מישראל לוקח ביותר וא"כ יש להסתפק אם קידושין דומה למכירה ואין זה נהנית משלו ושפיר הוי קידושין או דומה למתנה וכמ"ש לעיל שנחלק בזה הש"כ בח"ה בסי' ס"ו. ועוד נראה דאפי' במתנה יש להסתפק כיון דטעמא דרבא ככרי עליך דאף שיצאה מרשותי' מ"מ מסתמא הי' דעתו לאסור עליו כדקאמר דאילו מגנב והיינו דוקא ככרי עליך דאין איסור בשעת נתינה וע"כ לא הי' כוונתו. על איסור הנתינה אבל באיסור הנאתו ולא הנכסים י"ל שלא הי' כוונתו אלא שלא יתן לו אבל אם עבר ונתן לו שוב אינו שלו ויכול להנות ממנו ונראה לי דתליא בפלוגת' הגהת מרדכי שהביא הרמ"א בי"ד סי' ר"ל דמי שנשבע שלא למכור ועבר ומכר אין במכירתו כלום משום כל מילתא דאמר רחמנא וכו' ובח"מ סי' ר"ח פסק רמ"א כדעת החולקים דמכירתו קיים א"כ לפי דיעה זו דאין במכירתו כלום ממילא אסור בהנאתו ולדעת האומרים דמכירתו קיים אע"ג דעבד איסורא מהני א"כ י"ל דאינו בכלל הנדר משום דכבר עבר מיהו אפי' נאמר כשאסר הנאתו הרי הוא כהקדש כמו שיבואר לקמן ולא מהני נתינתו מ"מ במכירה וודאי מהני משום דלא הוי הכאה כלל ויש להסתפק אם דומה למכירה וראי' לדבר לפמ"ש בירושלמי והובא בתשובת הרשב"א בסי' תר"ג ויבואר בסמוך דגם בגט שכתב על איסורי הנאה אינה מגורשת והרשב"א מדמי לאיסור מחמת נדר כמו בשאר איסורי הנאה של תורה א"כ קשה ממתני' בר"פ המדיר את אשתו מליהנות יוציא ויתן כתובה וקשה איך יוציא כיון שמדיר הנאה ממנו הוי הגט אסורי הנאה וכ"ש דקשה לר"ח דס"ל דבעינן בגט שיהא ש"פ אלא ע"כ כיון דצריך לתת לה הגט אין זה הנאה כמו נתינת הכתובה דמחייב לתת לה מכ"ש גבי קידושין ואף שכתב בחידושי שם דיש לדחות דמיירי דלא אסר הנאתו אלא כל זמן שהיא תחתיו אך זה דוחק כמו שנתבאר שם. א"כ רמ"א ז"ל קיצר בלשונו שהי' לו לפרש שמיירי שהדירו מנכסיו דוקא ועוד יש לדקדק בזה ויבואר לקמן

שם אבל קדשה בשטר הוי קידושין הנה הח"מ והב"ש תמהו הא בסי' ל"ב הביא הרמ"א דפסול ולענ"ד נראה דיש לחלק דמ"ש בתשובת הרשב"א בסי' תר"ג דאף אי נימא דגמ' דידן בגט שכ' על א"ה דכשר דפליג יג על הירושלמי מ"מ יש לחלק בין גיטין לקדושין קשה לענ"ד דלא משמע הכי מסוגיא דגיטין דהא רב חסדא בעי הגט שיהא ש"פ דבעינן ונתן אע"ג דברייתא מפורשת בקדושין דף ט' על שטר אעפ"י שאין בו ש"פ ע"כ צ"ל כמ"ש לעיל בסי' כ"ז דלענין נתינה החמיר בגט טפי דכתב בי' ונתן א"כ מהיכי תיתי נימא דמאן דמכשיר בגיטין פוסל בקדושין אלא דלהירושלמי ירושלמי דס"ל דבאיסור הכאה של תורה לא מקרי נתינה י"ל דיליף מיני' ג"כ בשטר קדושין אך נראה דעיקר טעמא דירושלמי משום דכתיב ונתן יש לחלק גבי שאר איסורי הכאה לא מיקרי נתינה כיון דאין הגט שלו כדבעי למילף בירושלמי מהא דרב גידל המקדש בחמץ בשש שעות ולמעלה ובריש פסחים אמרינן דטעמא דרב גידל משום דלאו ברשותי' קאי כמו שנתבאר לעיל א"כ דוקא גבי שאר א"ה דלא מיקר' ממון לגבי' אבל לגבי מודר הנאה דממון שלו הוא שפיר מקרי נתינה וצ"ל דס"ל לרשב"א כיון דלגבי דידה הוי א"ה אינה יכולה לזכות בו ולא יצא מרשותו להיות נתינה לכך הכריע הרמ"א דבשאר א"ה יש פוסלין דלאו ממון שלו הוא ולא שייך בי' נתינה אבל גבי מודר הנאה דממון שלו הוא מודה הירושלמי דמהני אך נראה לענ"ד דטעמא דרשב"א כיון דקי"ל כרבא דאמר כל מילתא דאמר רחמנא וכו' א"כ היכא דאיכא עבירה בנתינה אין הנתינה כלום אפי' לפמ"ש לעיל לדעת הפוסקים בנשבע ונדר מהני וכ"ש בלא אסר הנאתו אלא הנכסים דאין עבירה בנתינתה מ"מ באוסר הנאת נכסיו שאני כדאי' בנדרים דף ל"ה דהוי כהקדש והמקבל מעל כשיוציא כיון דקי"ל הקדש במזיד אינו מתחלל וגרע טפי משאר איסור הנאה והיינו דכתב הרשב"א ואינה יכולה לזכות א"כ במודר הנאה י"ל דאף הש"ס דידן מודה כיון דאין הקדש מתחלל במזיד אין הנתינה כלום וברשות הבעל היא ובמה תתקדש ובזה יש לפרש דברי הרשב"א שהשיב שם בתשובה דאיסור נדר חל על איסורי דרבנן מה רצונו בזה אמנם בלשון השואל שם שכ' וז"ל אחר שאפשר לכתוב על איסור הנאה נראה דשואל ס"ל כפשטות דסוגיא דמותר לכתוב על א"ה כמבואר בגיטין אלא דנסתפק דנדר גרע טפי משום דהוו כהקדש ושאל בזה אם אפשר שקדשה באופן זה שיכתוב השטר על איסורי הנאה והוי סובר כיון דאין חל עליו איסור נדר ולא הוי כהקדש וע"ז השיב הרשב"א דבאסורי הנאה ד"ת בל"ז אסור לכתוב ואם יכתוב על א"ה של דבריהם הנדר חל עליו ואין מועיל בו נתינה כנ"ל דה"ל כהקדש ולפ"ז מ"ש הרמ"א בשטר מהני צ"ע

סעיף כב עבר ומכר אסורי הנאה וקדש בדמיהם מקודשת הנה רש"י ז"ל כ' והדמים אסורים למחליף רק לענין קדושין הקילו משום פ"ו או משום שהוא דבר שאינו מסוים ופירש הרא"ש כוונתו דא"צ לקדש פעם אחרת משום הנאת קדושין ונראה דס"ל לרש"י אפי' למ"ד בע"ז חליפי חליפין מותרין אבל היכא שמוכר אסורי הנאה כיון דטעמא הוא משום קנסא א"כ ע"כ אפי' חליפי חליפין אסורין דאל"כ מה הועילו חכמים בתקנתם הא יכול להנות בחליפי חליפין ולהכי אי לאו הני טעמא הי' צריך לקדש פעם אחרת אע"ג דדומה הנאת האשה שקידשה לחליפי חליפין משא"כ גבי שביעי' או מודר הנאה כשהחליף דאין שייך בו קנסא אלא משום דהוי כגדולין כדאי' בנדרים באמת חליפי חליפין מותרין כדאי' בש"ע י"ד סי' רי"ו ומה שהקשו תוס' על רש"י בחולין דף ד' דלא שייך טעמא דרש"י. דא"כ מצינו דמים כיון דאסור להחליף לכתחילה אלא מפורש בסוגי' דנדרים דקאמר התם דיעבד ע"ש נראה דרש"י ז"ל למד משם מדאמר בדיעבד מקודשת משמע אבל לכתחילה אסור לקדש וס"ל לרש"י ז"ל דאם נימא שאסור לכתחילה לא מקרי דמים והאיך מקודשת הא לגבי דידי' לא הוי ממון וע"כ צ"ל כיון דבדיעבד מקודשת הוי דמים וא"כ שפיר כ' רש"י דאי נימא שכל חליפיו או חליפי חליפיו מותרים א"כ מצינו דמים לכל אסורי הנאה אע"ג דאסור לכתחילה מ"מ הוי דמים כיון דביעבד חליפיו מותרין ובזה נראה לפרש מ"ש הירושלמי שהביא הרא"ש אמר רב חוני' הדא אמרו שמקדשין בגזל ואין צ"ל כמ"ש הרא"ש דסותר לסוגי' דידן דלפמ"ש י"ל דמיירי בגזל לאחר יאוש דה"ל גבה יאוש ושינוי רשות אלא דיליף מהכא דאמרינן כיון דהוי דמים לגבי דידה הוי דמים לגבי נותן ה"ה בגזל כיון דהוי גבי דידה יאוש ושינוי רשות הוי נמי גבי דידי' נתינת דמים לקדושין ולפמ"ש לעיל בתחילת סי' זה דלהרמב"ם לא אמרינן הך סברא מגו דהוי ממון לגבי דידה הוי נמי לגבי דידי' ע"כ צ"ל כיון דבדיעבד מהני הוי נמי דמים לגבי א"כ שפיר כ' רש"י דמוכח דלמחליף עצמו אסור משום דאל"כ מצינו דמים מיהו י"ל דתו ס"ל דכיון דגבי דידה הוי דמים כמ"ש תוס' דוקא למחליף עצמו אסור הוי כמי ממון לגבי נותן כמ"ש הה"מ לענין גזול לאחר יאוש כיון דהוי שינוי רשות לגבי דידה הוי נמי שינוי רשות גבי דידי' וכ"כ הרשב"א בשמעתין ועיקר נראה בזה דתו' לשיטתי' אזלי דס"ל דרב גידל מיירי בשעה ז' דהוי חד צד דאורייתא אבל בנוקשה בשעה ו' הוי תרי דרבנן הוי קדושין וא"כ לפמ"ש לעיל דבנקברין אפי' דאורייתא מ"מ שלא כדרך הנאתו אינו אלא מדרבנן אלא כיון דהיא אסורה להנות מהן מדרבנן לא הוי קדושין משום דבמה תתקדש וא"כ ובדמיהן דאפי' דמי ערלה וכלאים אינם בשריפה לעולם הוי תרי דרבנן משום דמחזי שלא כדרך הנאתן ואף דכ' התו' שם דלא הוי בתרי רבנן קדושין גמורים היינו כיון שהיא אינה יכולה להנות מהם אבל הכא כיון דהיא מותרת להנות שפיר הוי קדושין אבל לשיטת רש"י ז"ל דס"ל דרב גידל מיירי בשעה ששית אפי' בתרי רבנן לא הוי קדושין וא"כ ממילא מוכח מהא דקידש בדמיהן מקודשת דכיון דבדיעבד מקודשת הוי ממון

שם אם עבר ומכר וכו' ולא ידע הלוקח דאם ידע הלוקח כתב הרא"ש דאז אמרינן דנותן הדמים במתנה שכתב הב"ש וצריך ישוב מ"ש מהכיר שדה שאינו שלו דקי"ל המעות פקדון ועמ"ש לקמן בסי' נון גבי מקדש אחותו דדוקא גבי הכיר בה שאינה שלו שהחזיק הגזלן בשדה וממילא דא"ש הכא כיון ששניהם ידעו דלאו מכירה הוא ה"ל כמקדש אחותו דקי"ל מעות מתנה וראיה לדבר ממה דאי' בח"מ סי' ר"כ גבי מכר צמד בכל אילו הדברים אין הדמים ראי' שאם טעה בכדי שדעת טועה יש לו אונאה ואם בכדי שאין דעת טועה אמרינן במתנה נתן לו ולא אמרינן דמעות פיקדון ע"ש צ"ל כמ"ש שם מיהו לדינא אינו צריך לכל זה דאפילו המעות הפקדון אינו אלא הלואה שהרי לא הי' כוונתו אלא להטעות את המוכר שאם הי' המוכר יודע שהוא לשם פקדון לא מקבל ממנו א"כ מסתמא נתרצה שיוציא המוכר ושפיר יכול לקדש

שם סעיף כ"ג בכור בזמן הזה וכו' הנה הרא"ש בסוף פ"ק דב"ק כתב דמוכח מפלוגתא דאביי ורבינא בפ' הפרה שור ושור פסולי המוקדשי' שנגחו דפי' ר' יהודא גאון בבכור שור דלא פריק לי' דלא הוי ממון בעלים אפי' בזה"ז והיינו כמ"ש התוס' שם דאף דלדעת המקשה דנימא לי' הא ריה"ג הא רבנן משמע דרבנן מודים בבכיר בזה"ז דהוי ממון בעלים מ"מ ממאי דמשני מתנות כהונה קאמרת דריה"ג עצמו לא אמר דהוי ממון אלא בזה"ז או בח"ל משמע דרבנן דפליגי עלה אפי' בזה"ז לא הוי ממון ונראה עוד לפי מה דמפרש רבינא שם דף י"ג דברי אבא יוסי דאמר לא אמר בן עזאי אלא בבכור בלבד לאו למעוטי שלמים דבכור חמור טפי שקדוש מרחם הוא משמע לת"ק אליבא דבן עזאי דאמר לרבות שלמים היינו למעט בכור דאל"כ היינו אבא יוסי א"כ משמע דאפי' לריה"ג מודה בבכור בח"ל דלא הוי ממון בעלים וע"כ מתני' דתמורה בכור מוכרין אותו תם חי וכו' היינו קאבא יוסי והיינו דפשיטא ליה ורבינא שם בפ' הפרה דבכור בזה"ז לא הוי מב"ע אפי' לריה"ג דפליגי בי' ת"ק ואבא יוסי ומסתמ' הלכת' כת"ק דאב' יוסי וכן נלע"ד דמוכח מכמה סוגיא דרבנן דריה"ג פליגי אפי' בבכור