המקנה - קונטרס אחרון שט

אך אי קשי' לי הא קשי' לי הא כתבו התו' בדף כ"ט בסוף דבריהם וז"ל אך לתי' הראשון קשה הא יכול ליהנות שלא כדרך הנאתן משמע מדבריהם דמטעם זה מקרי ממון וכן משמע להדיא מדברי הרשב"א שכתב דוקא באפר שאינו בעולם לא הוי מעון אבל שלא כדרך הנאתן תי' שם הרשב"א דאסור מדרבנן וכן כתב הריטב"א והר"ן א"כ לשיטה התו' דבתרי דרבנן הוי חשש קידושין קשה אפי' נוקשה אחר ז' הוי תרי דרבנן כיון שיכולה להנות שלא כדרך הנאתו ומ"ש התו' בקידושין די"ל דמיירי בפחות מש"פ א"נ בדלא ידעה אכתי לא מתרצי הא דרב גידל דאמר אין חוששין לקידושיו דאיכא חשש שמא ש"פ במדי וגם ליכא לאוקמי בדלא ידעה דא"כ אפי' בחמץ דרבנן ושעות דרבנן כיון דאיכה יכולה ליהנות אלא באפר והיא לא ידעה למה הוי חשש קידושין. ותו דא"כ מאי מייתי ראיה דאינו יכול לבטל בשית משום דלאו ברשותי' הא טעמא התם משום דמקח טעות הוא דלא ידעה ועמ"ש בזה בלשון הפוס' שם בקידושין קצת ישוב ע"ז ונראה לענ"ד נכון בזה דמה שהקשה תוס' הא ראוי להכות שלא כדרך הנאתן אין קושי' על הנשרפין כיון דמצותו בשריפה ממילא דאסור ליהנות מהם אף שלא כדרך הנאתו כיון דמצותו בשריפה ואין קושי' התוס' אלא על הנקברים דיכול להנות מהם שלא כדרך הנאתן א"כ ממילא לא קשה מהך דרב גידל דמיירי בידעה ולא קשה דיכולה ליהנות מהם שלא כדרך הנאתן דהא מצותו בשריפה בין לפירש"י דמיירי בשעה ששית וס"ל כרש"י דאז מצותו בשריפה ובין לפי' התו' דמי רי בשעה שביעית דאז ג"כ לשיטתם בשריפה כנ"ל וס"ל כר"י דמצותו בשריפה כדאי' שם בדף כ"ו ע"ב דהלכה כר' יהודא ולפ"ז מתורץ קושי' הנ"ל דשפיר תירצו הרשב"א וריטב"א והר"ן דאסור מדרבנן ולא קשי' מהך דרב גידל דהוי תרי דרבנן משום דלר' יהודא חמץ בשריפה לא הוי אלא חד דרבנן כיון דמצותו בשריפה ממילא דלא שייך בי' לחלק בין כדרך הנאתן בין שלא כדרך הנאתן ולפ"ז הי' אפשר לפרש מ"ש הש"ע בחמץ דרבנן בשעה זין הוי ס"ק משום דמספקא לי' דילמא קי"ל כחכמים דחמץ הוא מנקברים ויכול ליהנות ממנו מדאורייתא שלא הדרך הנאתן וה"ל תרי דרבנן. אך לפי סבר' הב"ש שכתבתי לעיל דמשמע כן מלשון התוס' בחולין דכיון שאין היא יכולה להנות לא הוי קידושין א"כ ממ"נ אינה מקודשת בין לר"י בין לרבנן דלרבנן דס"ל דהוי מן הנקברי' פשיטא דאינה מקודשת דהא היא אינה יכולה ליהנות באפר ושלא כדרך הנאתו אסור מדרבנן ואף דהוי תרי דרבנן מ"מ כיון דאסורה להנות בונה התקדש בין כר"י דס"ל דיכולה להנות באפרה א"כ לא הוי תרי רבנן משום שלא כדרך הכאתו כיון דמצותו בשריפה אך לפ"ז קשה לשיטת ר"ת דס"ל דשעה ששית השבתו בכל דבר א"כ איך יליף בריש פסחים דאינו יכול לבטל בשעה שיטת דלאו ברשותי' מדרב גידל דס"ל בנוקשה לאחר שעה ז' דאינה מקודשת דילמא דוקא בשעה ז' שהיא בשריפה דאסור להניח שלא כדרך הנאתן מש"ה אינה מקודשת אבל בשעה זין דהשבתו בכל דבר והוי מן הנקברין וחזי להנות שלא כדרך הנאתן ה"ל ברשותו וכן קשה לשיטת הפוסקים דס"ל שלא כדרך הנאתן אסור מדרבנן אכתי איכו ראי' מדרב גידל דהתם כיון דלאחר ז' היא בשריפה לא חזי שלא כדרך הכאתו אבל בהנאה בשנה ו' שפיר הוי ברשותו משום דתרי דרבנן לענין שלא כדרך הנאתו ואפ"ה יכולה להנות באפרה דלא החמירו שעה דרבנן משעה דאורייתא כמ"ש לעיל דלא החמירו וצ"ל בדוחק דאף לשיטת ר"ת השבתו בכל דבר היינו כדקאמר לקמן בדף י"ב אם אין לו עצים הוא יושב ובטל אבל לכתחילה בשריפה כדאמר ר"י בעצמו שורפין בתחילת שש ואינו יכול ליהנות שלא כדרך הנאתן והנה לכאורה הי' נראה דמוכח כשיטת רש"י דרב גידל מיירי בשעה שישית לפמ"ש בחידושינו ליישב קושית התו' דף נ"ז דמש"ה לא נקט חמץ בפסח משום דחמץ בלא זה אינה מקודשת משום דקי"ל כי בא כל מילתא דאומר רחמנא לא תעביד וכו' והכי קי"ל בי"ד בסי' ר"ל דכל מקח שנעשה באיסור בטל המקח א"כ הא דכ' הרמב"ם הקונה חמץ בפסח לוקה משום דעבר על בל יראה היינו משום דעבר אמימרא דרחמנא א"כ האיך יכול לומר שתתקדש אשה בו במה תתקדש כיון שאינו קונה אותה ואינה ברשותיה כלל וכן בחמץ משש שעות ולמעלה לא מיבעי' לדעת רש"י בב"ק במימרא דר"ח שני דברים אינו ברשותו של אדם דמשש שעות ולמעלה עובר על בל יראה ואפי' אינו עובר בבל יראה מ"מ עשה דתשביתו איכא א"כ מאי מייתי בפסחים ראי' דאינו ברשותו לבטל מהא דרב גידל דלמא התם טעמא משום דאינה קונה אותה ואפי' בחמץ נוקשה כיון דאיכא איסור דרבנן ג"כ לא מהני כמ"ש הפוסקים בח"ה בסי' ר"ח אלא ע"כ מיירי בשעה ששית דעשה התשביתו אינו אלא לאחר שש ונרא' דתוס' לשיטתייהו אזלי דכ' בפסחים דף כ"ט דמשהא חמץ ע"מ לבערו אינו עובר על בל יראה וא"כ שפיר יכול לקנותו ודעתו לבערו ותוכל להכות בעפרו ועיין בחידושינו

שם חמץ דאורייתא ושעות דרבנן או בחמץ דרבנן ושעות דאורייתא ספק מקודשת. כתבנו דעת רש"י דר"ג מיירי בשעה ששית והוכיח זה בר"פ כל שעה דע"ב מתחילת שעה ששית מיירי דאי לאחר שעה ששית דאסור מדאורייתא נאי אתי לאשמועינן פשיטא דאין מקדשי באיסורי הנאה נראה לפרש דאע"ג דאיכא למימר דאתי לאשמועינן דאפי' בחמץ דרבנן דהיינו חיטא קירדנייתא דבמתניתן דקדושין לא שמעינן אלא אסורי דאורייתא מ"מ מדאמר רב גידל בתחילה המקדש בשש שעות משמע דאתי לאשמועינן עיקר הדין בחמץ דגן גמור ומאי דאמר אפי' הוא לרבותא טפי וצ"ל לדעת ר"ת והרא"ש דרב גידל מיירי בשעה ז' דהא דקמ"ל רב גידל בתחילת דבריו דמיירי בחמץ דאורייתא דאין חוששין לקידושין דלא נימא דאיכא למיגזר משום שעה ששית כמו שיבואר לקמן בשיטת הרמב"ן או משום טעות בשיטת הר"ן והנה דעת הרמב"ן דבשעה ו' אע"ג דמדינא לא הוי קידושין מ"מ איכא למגזר משום שעה ה' שלא יאמרו דגם בשעה ה' אין חוששין לקדושין והר"ן כתב עליו דיותר י"ל דחיישינן שיטעה בין שעה ויו לשעה ה' ונראה דטעמא דהרמב"ן משום דקדושין צ"ל בעדים ובעדים כא שייך טעות ואע"ג דאמרינן בפסחים דף י"ב דתלינן הטעות בעדים גבי אחד אומר בג' ואחד אומר בה' דתלינן בטעות הי' היינו דווקא כשמכח' שין זה את זה וכן בשני עדים ומזימן אותם תלינן בטעות כדי שלא יעשה זוממין אבל מסתמא לא חיישינן לטעות תדע דאטו נימא אם שני עדים יעידו ובן קידש אשה בשלש ואח"כ יבואו שני עדים ששמעון קידש אותה בארבע נאסר אותה על ראובן שמא טעו עדים ששל שמעון קדמו וכן משמע בכתובות דף צ"ד דקאמר אטו בירושלים יתבינן דכתבי שעות משמע בירושלים שלים סמכינן על שעות ולא אמרינן שטעו ועוד נראה דלכאורה קשה לשיט' הר"ן דהא הם כתבו זאת לשיטת ר"ת דרב גידל מייר' לאחר ששית משמע דבשעה ויו חוששין לקידושין א"כ מאי דוחקא לר"ת דהוכחה הש"ס דמדמי חמץ דאורייתא ושעות דרבנן לחמץ דרבנן דהיינו ל קשה ושעות דאוריית' ה"ל לפרש דע"כ מוכח דבשעה ויו אינה ברשותה דא"כ אפי' בשעה ז' כמי ניחוש לקידושין שמא יטעו בין זין לשש כיון דשית חמה בקרנתא קאי ולמה יגרע בין איסור ח"א לאיסור חמץ דהא מטעם זה אסרו הנאה בשית מטעות ויו על זין ודוחק כומר דס"ל דאין לטעות בין שעה ויו לשעה זין דכבר תיקנו שריפה בשעה ויו ובדילי מיניה בשעה זין ותו דהר"ן כתב שם בפירושו דוקא בין ה' לז' אין לטעות משום דה' חמה במזרח משמע דבין שעה ויו לזין יש לטעות ונראה דגם להר"ן ז"ל צ"ל לסברא הנ"ל דלא פסיקא להש"ס להקשות דאיכא למימר דלא תלינן הטעות בעדות אבל באמת כיון דמשמע מדברי רב גידל דדוקא בשעה זין אין חוששין מוכח דחיישי' לטעות עדים ולפ"ז יש לתמוה על הש"ע דכתב דבשעה ויו וחמץ דאורייתא הרי ספק קידושין ומשמע מלשונו דבחמץ דרבנן ושעה דרבנן הוי קידושין גמורים וכי שיטת הר"ן מוכח מדברי רב גידל דלא חש לחיטא דקורדניתא לטעות בין ויו לזין ע"כ אפי' בשעה ויו וחמץ נוקשה לא הוי קדושין מדינא ונראה דמוכח מזה וכמ"ש לעיל בשם ס' ב"ה דש"מ נמי ס"ל דאפי' בשעה דרבנן וחמץ דרבנן הוי חשש קדושין ולכאורה היה נראה מוכח יותר דהאיך נימא בחמץ דרבנן ושעות דרבנן דהוי קידושין גמורים ואם בא אחר וקידשה לא הוי קדושין כלום הא איכא למיחש לטעות עדים שהיה בשעה זיין דמ"ש בין ויו לזין שגזרו חכמים בהנאה ובין ז' לו' מיהא י"ל דלא חיישינן כולי האי דהא משמע לכ"ע דהמקדש בשעה חמישית הוי קדושין גמורם ולא אשתמיט לשום פוסק לומר דהוי ס"ק ואם בא אחר וקדשה לא הוי קדושין ואמאי לא נגזר אטו שעה ששית דלא הועילו קדושי ראשון כלום מדינא די"ל דלא גזרינן כולי האי שמא יבא אחר ויקדש אבל אכתי קשה כנ"ל שונא טעו עדים וסברו שהיה שע' ז' והי' שעה ויו אע"כ דש"ע לאו דוקא נקיט כמ"ש בסי' ב"ה

והנה הב"ש כתב דטעמא דש"ע דכתב דהוי ס"ק גבי שעות דרבנן וחמץ דאורייתא א משום דחשש לדעת הרמב"ן וצ"ל הא דכתב הש"ע דהוי ס"ק אף לדעת הרמב"ן שהוא משום גזירה והוי קידושין דרבנן ולא ס"ק והפרש גדול בין ס"ק לקידושין דרבנן וצ"ל כיון דהש"ע מספק' לי' אי קי"ל כדעת הרמב"ן קרי ליה ס"ק. אך העיקר נראה לי דהא דפסק בחמץ דאורייתא ושעה ויו דהוי ס"ק היינו משום דחשש לדעת העיטור הביאו הרא"ש בפרק כל שעה דלר"ש דס"ל דלאחר ויו אינו אסור אלא מדרבנן היינו דוקא לאחר שש אבל בשעה ויו עצמו מותר אפי' מדרבנן וכן אמרו בירושלמי ויש גדר לגדר ע"ש. א"כ בחמץ דאורייתא בשעה ויו מספקא ליה דלמא הלכה כר"ש דאין בו איסור כלל ומ"ש הב"ש שיכול למכרו. לחולה ז"א כמ"ש הר"ן והריטב"א והטעם כיון דהמכירה ריא דרך הנאתו תדע דהא יכול למכרה שחולה שיש בו סכנה אפי' להנות כדרך הנאתה ובן דעת הפוסקים דבאיסו' דרבנן מותר בחולה שאין בו סכנה ע"כ המכירה עצמו לגבי דידי' הוי דרך הנאתו ואסורי למכור בדמים

שם קהל שעשו תקנה וכו'. ואף דבש"ס בריש כתובות ובגיטין דף ל"ג אמרינן כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש וכתב תוס' לכך נהגו לומר כדת משה וישראל י"ל דזה שייך דוקא בתקנתא דרבנן אבל בהסכמת הקהל י"ל דלאו אדעתא דידהו מקדש אך כבר כתבנו בחידושי כתובות דבאמת הטעם הוא משום הפקר ב"ד הפקר וכדאמרינן ביבמות ובב"ב הוא עשה שלא כהוגן ואפקעינהו לקידושין אבל בכתובות ובגיטין מיירי לענין ביטול גט דלא שייך הפקר הקדושין למפרע צ"ל אדעתיה דרבנן מקדש והא דאמר אפקעינהו רבנן לקידושין היינו דהתקינו שכל המקדש יקדש על דעתא דרבנן ואם לאי קדש על דעתם עבר על תקכה ועשה שלא כהוגן ואפקעינהו רבנן לקידוש וממילא כל מקדש צריך לקדש עב דעתא דרבנן חבל הכא תקנות הקהל היתה להסיר המכשול להבא שפיר יכולין לתקן שכל שיעשה שלא כתקנתן יהיה המעות הפקר אלא שרבו דעת הרבה פוסקים