המקנה - קונטרס אחרון שח

שם בהג"ה אורח שיושב אבל בעל בית ונוטל חלקו וקידש בו הוי מקודשת הקשה הט"ז והב"ש מהא דאי' בא"ח אין האורחין רשאין ליטול וכו' ולכך כתבו דהוי ס"ק ולולי דבריהם הי' נר' דלא קשה מידי דהאי דקאמר אין רשאין לא הוי אלא מדרך ארץ וכאינך מילי האמורים שם בהלכות דרך ארץ אבל לא הוי גזל גמור כשנותן לאחר תדע דאם הקדיש האורח את חלקו הקדשו הקדש דאל"כ הא דאמרינן במס' מעילה אם אמר תן בשר לאורחים אם נטלו מעל בעל הבית מיד כדמשמע בתו' בר"פ האיש מקדש דף מ"ג דזה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן אלא דבשעה שנטלו יצאו לחולין ואי נימא דהקדישו אינו הקדש הא קי"ל בנדרים במעשת דבית חורין אם אמר ע"מ שיאכל אבא דאמרו חכמים כל מתנה שאם הקדישו אינה הקדש אינה מתנה א"כ לא יצא לחולין ואמאי מעל וכן משמע בתו' בפ' הגוזל ומאכיל בבניו הסמוכים על שולחנו דמיד כשנותן להם לאכול הוי שינוי רשות דודאי מתנה גמורה היא אלא שניחא ליה לבעה"ב יותר אם הוא אוכל בעצמו ואינו גזל אלא איסורא בעלמא וכה"ג כ' התרומת הדשן והביאו הב"ש לקמן גבי שואל חפץ וקידש בו אשה דאע"ג דאין שואל רשאי להשאיל אינו גזל אלא איסורא בעלמא

סעיף י"ח כ' הח"מ כשנתרצה אח"כ וכו' יש לדון אם נאמר איגלאי מלתא למפרע ונראה לפענ"ד דזה תלי' בפלוגתא באחין שותפין שחלקו לקוחות הן אי אמרינן בדאורייתא אין ברירה להחמיר דוקא או אפי' להקל א"כ יפה כ' הח"מ דהוי ס"ק ואם יש בסחורה בחלקו ש"פ עמ"ש לעיל די"ל דהיא מקודשת אם נתרצה על החלוקה דדמי למלוה ופרוטה כנ"ל

סעיף י"ט השואל חפץ מחבירו וכו' וכתב הח"מ ואם לא החזיר דמים למעשה צ"ע אי הוי קידושין יודאי או קדושי ספק נראה דהספק הוא אפי' לטעם הב' שדעת הנותן שיחזיר לו מ"מ כל ימיו בספק היא דלמא יקיים תנאי אך לענ"ד נראה הא דסתם הש"ע כאן ולא כתב בפי' דצריך להחזיר כמ"ש בא"ח גבי לולב נראה דהיכי דלא הודיע לה שהיא שאול א"כ כיון דקי"ל אפי' גבי גזל ממש לפני יאוש צריך הנגזל לשלם מתקנת השוק אלא אפ"ה אינה מקודשת דדעתה אחפץ כמו שנתבאר לעיל בסי' זה א"כ דס"ל להרא"ש דבמתנה ע"מ להחזיר אפי' אם החזיר דמי החפץ מתקיים תנאי וגם קי"ל דא"צ להחזיר הדמים בעצמו אפי' האחר מחזיר הוי חזרה כדאי' בא"ח שם א"כ היא יכולה לסלקה בדמי חפץ שפיר מקודשת כיון שנשאר החפץ בידה דהוא צריך לתת לה דמים מטעם תקנת השוק ויכולה להחזיר לו אילו הדמים ומתקיים התנאי ועיין בב"ש לעיל בס"ק ג' ומ"ש שם אבל הודיע לה שהוא שאול הוי ס"ק כמ"ש הח"מ

שם ואם לאו הרי ספק מקודשת והב"ש תמה למה הוי ס"ק ואם חשש לבעל עיטור מנ"ל דהעיטור חולק על ד' אופנים שכתב הרא"ש והח"מ הקשה מהא דאיתא לקמן בסי' כ"ט אם אמר בהנאת קישוט הוי קידושין הנה בתרומת הדשן כתב דאם אמר בהנאת קישוט אפי' לא הודיע לה שהיא שאול הוי קידושין שידעה שאינה מקדשה בגוף הטבעת וכתב עוד דאפי' לא נתן רשות להשאיל הוי קדושין בדיעבד והביאו הב"ש ולדעתו צע"ג כיון דאין השואל רשאי להשאיל אף דכתב שם דלא הוי בזה גזלן גמור כיון שמסרו לבן דעת מ"מ כיון דאיסורא עביד י"ל דלא ניחה לה להתקדש באיסורא כמ"ש הב"ש גבי גזל ועמ"ש ועוד נראה אם אפי' הודיע שהוא שאול אפ"ה צריך שיאמר שתתקדש לי בהנאת קישוט אבל אם אמר שתתקדש לי במה שתתקשט לא מהני דדוקא בהנאת קישוט היינו כמו שמפורש בדף ויו גבי הנאת מלוה שהיתה צריכה לתת פרוטה לאחד לפייס על כך שירוויח לו זמן ה"נ שהיתה צריכה לתת פרוטה לפייס לו לשאל לה אבל אם אמר בקישוט עצמו לא מהני דבזה כוונתו שתתקדש לו בשכר הקישוט ובזה הוי מלוה ממש כמ"ש בח"ה סי' קכ"ו דשכירות כלים הוי כמלוה א"כ אינו יוכל לקדש בו תדע דהא כתב הרא"ש והטור אם נתן לו רשות להשאיל משמע שהיא אצלה בתורת שאלה אבל לא בתורת שכירות שהרי לא ניתן רשות רק להשאיל דלא אפחתא משמירתו אע"כ מיירי שאין הפרוטה זו בשכר הקשוט אלא הקשוט הוא בחנם בתורת שאלה ומתחייב באונסים כאילו שאלה מן הבעלים אלא שמתקדשת בשכר שהיתה צריכה ליתן לאדם אחד שישתדל לו שאלה זו והיינו דכתב הרא"ש דבעינן שיהיה כשיעור הכאה ש"פ דאפי' אם שכר הקשוט יותר מפרוטה מ"מ בענין זה שהוא שואל גמור שחייב באונסים ואינו אלא בהנאה שמשאיל לה בעינן שיהא באותו הנאה ש"פ א"כ ע"כ ליתא לסברת תרומת הדשן דהא ע"כ מיירי הטור דאמר בהנאת קישוט אפ"ה כתב דבעינן דוקא שיודיע לה ששאל כראה הטעם בזה דשמא לא ניחא לה לשאול כלי של אדם אחר להתחייב לו באונסין כ"א כלי שלו שהוא נוח לו ולפ"ז נראה לדעת הרמב"ם דס"ל דאם אמר התקדשי בהנאת מחילת מלוה לא אמרינן דמקודשת כדאיתא לעיל בסעיף יוד א"כ ה"ה בזה אין כאן קידושין אע"ג דכתב הרמב"ם דבשעת הלואה מהני דהתם הוי נתינת המלוה נתינה גמורה שהרי המעות ברשות הלוה להוציא א"כ כיון דהוי נתינה שיש בה הנאה לאשה בהרחבת הזמן מקודשת ולא דמי למתנה ע"מ להחזיר דאע"ג דהוי נתינה ממש מ"מ כיון דלא הוי הנאה לאשה דמי לחליפין אבל במלוה כיון שיש לה הנאה שפיר מתקדשת בו משא"כ הכא דהכלי אינו שלו אלא שיש לו רשות להתקשט בו ואין בו שום נתינה אלא הנאת הפרוטה שהית' צריכה לתת כמו בהרוחת הזמן כיון דאין כאן נתינה לא מהכי וכן משמע דאם כתב גט על כלי והשאיל לה את הכלי לא הוי נתינה כיון שהגוף הכלי אינו שלה. לפ"ז נראה היינו דכתב המחבר דהוי ס"ק משום דחשש לדעת הרמב"ם ובזה מתורץ מה שהקשה הח"מ מלקמן בסי' כ"ט דמתנה ע"מ להחזיר מקודשת בהנאת קישוט דהתם שאני כיון דמתנה שלו הוי נתינה גמורה ויש בו הנאת פרוטה מודה הרמב"ם ז"ל משא"כ הכא שכלי אינו שלו ולא הוי נתינה. כן נלע"ד לפרש דברי הש"ע אך לפמ"ש אכתי לא מתיישב דעת העיטור שכתב די"א דהוי קידושין משום דסתם שאלה שלשים יום ובההיא הנאה מקדשה וכו' הא העיטור ס"ל כדעת הרמב"ם דלא מהני כ"א בתחילת הלואה ע"כ צ"ל דמדמה נתינה דהכא לתחילת הלואה וצ"ל דבסברא זו נחלקו ב' הדיעות בעיטור ומהאי טעמא כתב הש"ע דהוי ספק

שם שאל כלי מן האשה וכו' חוששין לקדושין נראה הא דחשש לזה דמיירי בטבעת שלה כדלקמן בסי' ל' סעיף ט' דבגדי דינן כנכסי מלוג דאם מכרה ונתנה הבעל מוציא הפירות ולא הגוף א"כ אם יש בטובת הנאה ש"פ יכולה להתקדש בו אבל אם הטבעת הוא של הבעל או שהוא מנכסי צ"ב דקי"ל אם מכרו ונתנו בטל אינו אלא חומרא בעלמא

סעיף כ"א המקדש באיסורא הנאה דרבנן לגמרי שאין בו עיקר מן התורה מקודשת וכ' הב"ש כראה מסברא דאין מקודשת בכל איסור דרבנן אפי' אין לו עיקר מדאוריתא כיון דמדרבנן אסור אין נותן לה כלום ובמה ומה התקדש וכל המקדש וכו' ולדעתי נראה דודאי היכי דאינה יכולה להנות לאו כלום היא אלא לפמ"ש התו' בפסחים דף כ"ט דיכול להנות באפר (ואפי' בנקברים יכול להנות שלא כדרך הנאתן) וצ"ל כמ"ש בחידושי דס"ל להפוסקי' כמ"ש התו' בפסחי' דאפ"ה לאו ממון דידי' הוא ואינו יכול להקדישו כדאי' בב"ק גבי שור הנסקל דאם הקדישו אינו מקודש וה"ה בקדושין דאינו יכול לקדש בו אשה דדומה להקדש כדאי' בקדושין דף כ"ב והוא לא אמר והא אמר ר' יוחנן גזל ולא נתייאשו הבעלים וכו' ובזה א"ש הא דקאמר בריש פסחים דף ו' ונבטיל בשית ומשני כיון דאסור רבנן עלי' לאו ברשותי' דאמר רב גידל וכו' ולכאורה אינו מובן מאי מייתי ראי' מדרב גידל דפשיטא דאסורה בהכאה כדאי' במתני' בפ' כל שעה וע"כ צ"ל דמייתי ראי' דלאו ברשותי' קאי דלא תימא כיון דיש בו הנאה דיכול להנות באפר כדידי' הוא וע"ז מייתי מדרב גידל דאינו יכול לקדש בו אשה אפי' יש בו הנאה באפר מ"מ לאו דידי' והיינו דקמ"ל רב גידל וה"נ אמרינן בביטול כיון דביטול מטעם הפקר הוא וכל שאינו יכול להקדישו אינו יכול להפקירו ובזה א"ש דרש"י ותו' שם לשיטתייהו אזלי דלפירש"י הא דס"ל לר"י אין ביעור חמץ אלא שריפה היינו שעה ששית אבל שעה ז' השבתתו בכל דבר וא"כ ע"כ דרב גידל מיירי בשעה ששית דהוא מנשרפין ויכול להנות מאפר ואפ"ה קמ"ל רב גידל דלאו דידי' הוא אבל לשיטת התו' דאחר ז' הוא בשריפה א"כ לפי פירושה ע"כ דרב גידל מיירי לאחר שש ועמ"ש בדף נ"ז ע"ב ובהא פליגי הפוסקים אי נימא דדוקא בחד צד דאורייתא ס"ל לרב גידל דלאו אבל בתרי דרבנן כגון נוקשה בשעה ו' מודה רב גידל דחוששין לקדושין כמ"ש הרא"ש בסוף האיש מקדש והר"ן בריש פסחים ונראה הא דכתבו דחוששין לקדושין היינו אף דמשמע מהך דפ"ב דקדושין לר"ש דבאיסור דרבנן הוי מקודש' קדושין גמורים היינו כמ"ש בחידושינו דס"ל דהוי מן הנשרפין דכיון דכל איסו' אינו אלא משום גזיר' דקדשי' כפירש"י לא חמירי מן הנשרפים דאפרן מותר אבל בחמץ בשעה ששית י"ל דקי"ל כחכמים שהוא מן הנקברים ואין האשה יכולה להנות מאפר ובמה תתקדש כמ"ש הב"ש מ"מ חוששין דלמא קי"ל כר"י דבשריפה ואף דר"ת שהביאו התו' בפסחים דף י"ב הוא ס"ל הא דאמר ר"י בשריפה היינו לאחר שש אבל בשעה ששית השבתה בכל דבר אפ"ה נראה דאפרו מותר משום דשעה ששית אינו אסור אלא אטו ז' לא חמיר מיניה כמ"ש גבי חולין שנשחטו בעזרה אבל רש"י ז"ל ס"ל דרב גידל מיירי דוקא בשעה ששית וע"כ מוכח דאפי' בתרי דרבנן לא הוי כדידי' אעפ"י שהיא בשריפה בשעה ששית לשיטת רש"י ונראה דלא קשי' לרש"י ז"ל מסוגיא דפרק האיש מקדש כמ"ש בחידושינו בדף נ"ז בלשון התו' ע"ש. שוב ראיתי דמפורש כסברת הב"ש בלשון התו' בחולין דף ד' בד"ה ומותר מיד בסוף דבריהם וז"ל ונהי דאמרינן בר"פ כל שעה דמקדש בשעות דרבנן וחמץ דרבנן חוששין לקדושין מ"מ קדושין גמורים לא הוי דאם בא אחר וקדשה חוששין לקדושי שניהם כוונתם למ"ש תו' בפסחים דוקא בשעה זו אין חוששין לקדושין בשעה ששית מקודשת וקשי' להו כיון דאסורה להנות במה תתקדש וע"ז כתבו דהדיוק הא בשעה ששית חוששין לקדושי שניהם ונראה דהיינו מטעם שכ' דיכולה להנות באפר הרי מפורש דאפי' לשיטת ר"ת אינו אלא חשש קדושין ולפ"ז קשה טובא על הש"ע דמשמע לכאורה מדבריו דוקא בחד דרבנן הוי ס"ק אבל בתרי דרבנן הוי קדושין גמורים וזה דלא כתו' והרא"ש שכתבו להדיא דאינו אלא חשש קדושין וצ"ל הא דנקטו חד דאורייתא היינו לאשמעינן דאפי' איכא חד דאורייתא אפ"ה הוי ספק מקודשת וצריכה גט מספק כמו שיבואר אבל באמת אפי' תרי דרבנן לא הוי קדושין גמורים וכ"כ להדיא בס' בית הלל ועוד יבואר לקמן: