המקנה - קונטרס אחרון שז

לי בשכר מלאכה זו כיון שכבר כל השבח בעין ולא נעשה עדיין מלוה אף דלאחר הגמר נעשה מלוה שפיר הוי קידושין כיון שגמר דיבור וקודם שנעשה מלוה אבל למ"ד ישנו לשכירות מתחילה ועד סוף אף דבמכוש האחרון הוי ש"פ לא מהני וממ"נ אי אמר קודם מכוש האחרון ה"ל השכר דמכוש האחרון דבר שלא בא לעולם ולא מהני אמירה ואם לאחר מכוש האחרון כבר ה"ל מלוה

שם אם הוא קבלן דאומן קונה וכו' כן כתב הטור בשם הרא"ש והקשה עליו היש"ש בפ' הגוזל דהא בח"מ סי' ש"ו פסק דאין אומן קונה בשבח וכן בסי' של"ו ויש ליישב קצת דס"ל להרא"ש לפי שיטתו דמשכנו בשעת הלואתו אין לו במשכון אפי' קנין קצת דלית לי' סברת תוס' דיש לו קנין קצת וכמו שהוכיח הרא"ש בקדושין דף ח' מהך ברייתא דעשה לי שיריים ונזמים מ"מ ס"ל דלמ"ד מקודשת היינו משום דאומן עדיף משאר משכון ויש לו בה קנין קצת דיכול לקדש בו אשה ולקנות בו קרקעות אך אכתי לא מתרצי למה פסק הלכתא כר"מ ולא כרבנן כיון דפסק דלא כר' אסי

שם בהגה"ה אם עדיין כלי בידו וקדשה בשכרו מקודשת לכ"ע נראה פי' בין להרמב"ם בין להרא"ש דהא כתבו לעיל סעיף י"ב דלהרא"ש לא מהני משכנו בשעת הלואתו אבל לגבי אומן דס"ל להרא"ש דאומן קונה בשבח כלי ויכול לקדש בו אשה וא"כ לכ"ע מקודשת להרמב"ם דס"ל דאין אומן קינה בשבח כלי מקודשת מטעם משכון דס"ל דיש קנין קצת ולהרא"ש אע"פ דס"ל דאין בו קנין בשעת הלואתו אבל פ"ל אומן קונה בשבח כלי אך לפמ"ש הרמ"ה והביאו הב"ש לעיל בס"ק למד דוקא כשהוא בידו בתורת משכון אבל כשאין בידו למשכון אע"ג שיכול לתפוס אינה מקודשת משמע דמתרץ בזה קושיא הרא"ש מעשה לי שיריים וכו' לכך כתבנו לעיל בדעת הרא"ש גבי קדשה במשכון ולפ"ז לא א"ש הא דנקט הכא וקידש בשכרו דמקודשת לכ"ע וצ"ל דס"ל דהרמ"ה מפרש הסוגיא דמיירי שעשה המלאכה בביתה ואינה בידו בתורת משכון כמו שהארכנו בזה בחידושינו וכמ"ש בשיטה מקובצת ע"ש

שם עשה מלאכה אצל אחר ונתחייב לו פרוטה הוי כמלוה ביד אחרים וכ' הח"מ אם הוא במעמד שלשתן מהני וכו' וכן פי' הד"מ דברי המרדכי דכתב לשון מקודשת ולפ"ז קשה טובא דזה סותר למ"ש הש"ע בח"ה בסי' קכ"ו סעיף י"ח דבהשכיר חפץ לשמעון בסך ידוע כו' והמחהו במעמד שלשתן לא מהני ותו דלעיל כתב דאפי' במעמד שלשתן י"א דאיכה מקודשת ולכאורה יש לפרש דברי המרדכי בענין שכ' הרמ"א בסמוך שהי' אומן אצל אחרים והכלי בידו וקדשה בשכרו שהוא שבח הכלי ומסר לה הכלי עם השבתי ומטעם שכ' הרמ"א דהוי כמשכון אחרים בידו דלכ"ע מקודשת או מטעם אומן קונה כנ"ל אך דוחק להעמי' זה בדברי המרדכי שלא הזכיר דמסר לה הכלי ונראה כמ"ש הח"מ דמיירי במעמד שלשתן משום דכבר כתבנו בחידושינו הא דאמרו מעמד שלשתן הלכתא בלא טעמא משום דלא משתעבד הנמחה בדיבור בעלמא אע"ג דנפטר מהמלוה דהמחה אותו ולא אמרי' דהוי כהילך מכה והתקדשי לפלוני דמקודשת ה"כ יכול הלוה להשתעבד עצמו להשני במה שפטרו המלוה לשלם לו או מטעם אחר דהא קי"ל תן מנה לפלוני ואקדש אני לך דמקודשת א"כ ה"נ נימא במה שפטר את הלוה על פי האשה הוי נתן מכה לפלוני ותהי' מקודשת אפי' כא הי' משתעבד ליתן לי אך העיקר בזה כמ"ש בחידושינו דף מ"ח דכיון דקי"ל המקדש במלוה שיש לו אצלה אינה מקודשת כיון שאינו בעין ה"נ בא הוי נתן מנה לפלוני כיון שאינו בעין אצלה ומהאי טעמא נמי אינה משתעבד לה בשביל שפטרו המלוה כיון דהלואה אינה בעין לא בא לה הנאה מחדש לידה א"כ לפמ"ש דכלי שביד אומן הוי כמשכון בידו כי היכי דקי"ל דבקדשה במלוה שיש עלי' משכון מקודשת כיון דהוי דבר חדש א"כ ה"כ הוי דבר חדש מה שפטר האומן את הבעלים משכרו כיון שכלי ביד אומן ופטר הבעלים משכירות שיחזור להם הכלי בחנם הוי כאילו בא ליד הבעלים דבר חדש דהוי כאילו המלוה בעין ושפיר מקודשת משני טעמים הנ"ל דמשתעבד לשלם לה ומטעם דהוי נתן מנה לפלוני ולפ"ז י"ל הא דס"ל להרא"ש בח"ה סי' קכ"ו דבשכירות הכלי לא מהני מעמד שלשתן אע"ג דהוא חוב גמור דישנו לשכירות מתחילה ועד סוף מ"מ כיון דמעמד שלשתן הלכתא בלא טעמא אינו אלא מה שתקנו בהלואה גמורה ולא בשכירות והיינו דוקא התם שאין שום דבר ביד הממחה שהוא המשכיר אף שפטרו מן השכירות הרי לא בא ליד השוכר דבר חדש אבל הכא שהכלי ביד האומן וכשפטרו מן השכירות הוי כאילו בא לידו דבר חדש ומשתעבד מדינו כנ"ל בזה אין חילוק בין חוב השכירות לשאר חובות וממילא מיושב נמי מ"ש הרמ"א לעיל במעמד שלשתן די"א דאינה מקודשת היינו מטעם דס"ל דיכול למחול משום דמעמד שלשתן הלכתא בלי טעמא אבל הכא דהוי כהילך מנה ותתחייב להאשה מה יועיל שוב המחילה כיון שכבר נתחייב להאש' ע"י מחיל' מיהו לפ"ז תלי' בפלוג' דתו' והרמב"ם אי מהני בלא החזי' לו המשכו' וצ"ל דס"ל להמר' דאפי' בלא החזי' מהני במלו' שיש עלי' משכון והיינו דכ' הרמ"א סתם דהוי כמלוה שיש לו ביד אחרים ולפ"ז י"ל הא דאמר בש"ס בסיפא במלוה על פה ולא קאמר אפי' במלוה בשטר במעמד שלשתן משום דלא מיבעי' אם מוסר לה השטר דלפי שכתב לעיל הב"ש אם בנייר ש"פ ה"ל כמשכון על הפרוט' שכנגד השטר ואפי' לא מסר לו י"ל דמודים רבנן בזה דלא פליגי אלא במעמד שלשתן ממלוה דה"ל כהלכתא בלא טעמא אבל הכא דהשטר הוי כמשכון על פרוטה דה"ל כאילו הוא בעין דבזה הוי מעמד שלשתן מדינא מודים רבנן בזה לכך קאמר במלוה ע"פ ולפ"ז משמע קצת דברישא לא מהני כשמקדש' ד שטר במוסירה לבד בשיווי הנייר כמו שביארנו לעיל שיטת הפוסקים בזה

סעיף ט"ז קידש במלוה ובעל סתם בפני עדים וכו' צריכה גט מספק נראה דמ"ש המחבר בסי' ל"א בקדשה בפחות מש"פ צריכה גט היינו מספק כמסקנת הב"י אף שכתב שם לשון דוודאי לשם קידושין בעל היינו כלשון הרמב"ם שכתב ג"כ במלוה כלשון זה חזקה שאין אדם כשר מישראל עושה בעילת זנות אפ"ה הוכיח הב"י במסקנתו דס"ל להרמב"ם דאינו אלא ס"ק והיינו דקמ"ל דלא אמרי' דכיון דקדושין אינו חלין והוי כפנוי' גמורה דקי"ל בבא על הפנוי' בפני עדים לא חיישי' לקדושין מ"מ כה"ג דבא עלי' בדרך אישות אמרינן חזקה אין עושה בעילת זנות ובוודאי בעל לשם אישות ולא לשם זנות אבל אכתי לא קי"ל בהא כמ"ד דאדם יודע שאין קדושין לא במלוה ולא בפחות מש"פ לספוקי אם יודע או טועה בזה וסובר שכבר היא מקודשת ולכך מצריכה גט מספק וממילא מתורץ מה שהקשו האחרונים על הרמ"א ולפמ"ש גם בדעת הש"ע צ"ל כן

סעיף יז הנכנס לבית חבירו וכו'. הנה רש"י ז"ל פי' לענין אי הוי קידושין למפרע וכתב הב"ש משמע מדבריו להבא הוי קידושין אף דהוי משום כיסופא ומפרש דבריו בסרסור שיש לו חלק ע"ש וכתבתי בחידושי הטעם בזה משום דיש לו חלק בו ה"ל כמו תלי' וזבין דזבינא זבינא ומהני חלוקי במקום אונס וה"ה במקום כיסופא אבל באמת אינו מוכרח די"ל דרש"י ותוס' לשיטתייהו אזלי שכתב הב"ש בשמם בר"ס ל"א דמשמע מרש"י ותו' דפליגי על הריטב"א דס"ל דבקידש מגזל ואח"כ קנה מהנגזל חלין הקידושין מאותו שעה א"כ א"א לפרש הכי דמהני הקידושין להבא אלא דס"ל לרש"י ז"ל דאפי' בלא כיסופא ע"כ הא דמהני גילוי דעת היינו ג"כ למפרע וס"ל לרש"י דרבא לשיטתו אזיל דס"ל יאוש שלא מדעת הוי יאוש ובשיטת התו' מיירי דשוויא שליח וכ"ש אי נימא דמיירי בסרסור שיש לו חלק אי הוי גילוי דעת הוי חשש קידושין משום דקי"ל לחומרא יש ברירה בשותפין שחלקו וא"כ שפיר קידש ועוד כיון דיש לו חלק בו אעפ"י שיש גם לבעל הבית חלק בו וכדא' בסעיף שאחר זה דאם קדשה בסחורה שהי' בשותפות שאין מקודשת היינו אם לא נתרצה חבירו על החלוקה כמ"ש הח"מ אבל אם נתרצה י"ל דמהני בזה ויש לדמות לההיא דסעיף ו' במקדש בפקדון שיש בו אחריות אם נשתייר המינו ש"פ מקודשת ולא אמרי דדעתה להתקדש בכולה אלא דדמי למלו' ופרוטה והני כיון דעתה הכל שלה אפי' בתחילה לא היתה בה אלא פרוטה משלו שפיר מתקדשת אך מ"ש הב"ש לפרש דברי רש"י דמיירי באריש שיש לו חלק בו לא נהירא דהא כתב רש"י דטעמא דתרומה משום דעומד לתרום אבל משום וכו' ואי איירי באריס שיש לו חלק בו ואין הבעל נותן משלו כלום אלא מחשב מה שנתן לחלק הארוס א"כ לא גרע מתרומה וע"כ צ"ל כן דהא בר"פ אלו מציאות אמר שם לא אמרו כלך אצל יפות אלא גבי תרומה משום דניחא דליעבד מצוה ולא קאמר משום דעומד לתרום וכפירש"י הכא אלא ע"כ דהתם דכיון שנתן האריס מחלקו לכך אכלו מרימר ורב אשי כמ"ש התוס' שם ה"ל כעומד לתרום וצ"ל משום מצוה ונראה דטעמא דרש"י ז"ל כיון דלא קאמר רבא הכא משום מצוה משמע דאין צריך לזה ואפשר דה"נ איכא מצוה כמ"ש הב"ש בס"ק נ' לכך הוצרך לומר הטעם משום דהתם עומד לתרום זמה שאמר רש"י למחצית שכר היינו בחלק הריווח אבל בגוף השכר לא הי' לו חלק אבל על הש"ע קשה כיון דמיירי שקידש בכלי שאין לו חלק בו וגם לא נעשה שליח אפי' בלא האי טעמא דכסופא האיך נוכל להתקדשה למפרע והא קי"ל כאביי דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש ולא אמרי' איגלאי מלתא למפרע ע"כ צ"ל דש"ע מיירי לענין קידושין מכאן ולהבא מיהו לפמ"ש הפוסקים בסי' ל"א לדעת רש"י ותו' גבי השומא דלא מהני שומא אח"כ וצריך לקדשה מחדש ע"כ צריך לומר דנקט טעמא דכסיפא דלא מהני אפי' אם חזר וקדשה מחדש

שם ואם קדשה בדבר שאין בעל בית מקפיד וכו' הנה הפרישה כ' דמיירי שמקדשה בפחות מש"פ והיינו טעמא דמקודשת מספק דחיישינן שמא ש"פ במדי וכן כתב המ"ל וכ' שכן הוא בתשובת התשב"ץ והט"ז והב"ש פירשו דמיירי אפי' בש"פ וספק הוא שמא מקפיד ולכאורה הי' נראה דמוכח כן דאי בפחות מש"פ אפי' מקפיד נמי דהא טעמא דרבנן דס"ל סתם גזילה לאו יאוש בעלים משום דסברא למחר נקטינא בדינא כדאי' בהגוזל דף קי"ד ופחות מש"פ לא שייך זה דאין ב"ד נזקקין לפחות מש"פ וא"כ תיפוק ליה דהוי יאוש ושינוי רשות ונראה לדעת הפרישה דהרמב"ם וש"ע ז"ל אתחילת דבריהם קאי דמיירי שנכנס לבית חבירו ובעל הבית לא הי' שם והוי יאוש שלא מדעת דקי"ל דלא הוי יאוש וכ"ש דא"ש לפמ"ש בר"ס זה בדעת הרמב"ם דבעינן שנודע שקנה אותו ביאוש קודם הקדושין דאי ל"ה לא מהני: