המקנה - קונטרס אחרון שו

לקנות מקצת קנין לקדש בו אשה דקונה אותו קנין גמור א"כ מאי בכך דמדינו ישראל מנכרי לא קנה משכון דהיינו מסתמא אבל כשהוא מתכוון לקנותו ולקדש בו אשה אעפ"י שאינו מתכווין להחזיק המשכון אלא עד שיבוא הנכרי ויפדנו מ"מ קנה המשכון מדין גזל דלא גרע קצת קנין מקנין גמור ובזה מותר אפי' למ"ד גזל כותי אסור כיון דבישראל קונה מקצת קנין מנ"ל דגזל זה אסור גבי נכרי ואפי' משום חילול השם ליכא דלא עדיף מישראל מיהו אפשר ליישב דכיון שקדשה שלא להחזיק המשכון ולא קנה אותו קנין גמור יכולה היא למימר שהיא רצתה שהחזיק בה בגזילה קנין גמור כדקי"ל גבי משכון של גר בידי ישראל ומת הגר ובא אחר והחזיק בו זה קונה כנגד ידעותיו וזה קנה השאר וכתב היש"ש והביאו הש"ל דה"ה במשכון של עכו"ם א"כ יכולה למימר אין שקלי ודידי שקלי שלא קבלה לשם קדושין אלא על דעת להחזיק המשכון עצמו לא מבעי' אם הי' שוה יותר מן החוב יכולה להחזיק במותר ואפי' לא שוה אלא כנגד החוב יכולה למימר שזכתה במשכון עצמו ורצונה לשלם לו החוב מיהו כ"ז כשלא אמרה הן אבל באמרה הן ומתרצה על הקדושין אינה יכולה למימר דידי שקלי ותו כיון דעכ"פ גזל גוי אסור מדרבנן לא שייך למימר דידי שקלי וכ"ש כשיבוא עי"ז הפסד לישראל המלוה ממילא מתורץ מה שהקשו מסעיף א' דאין זה דומה לענין דלעיל אך העיקר כראה דטעמא דרמ"א ז"ל כמו שכתבתי לעיל גבי קדשה בגזל אחר יאוש לבד מקודשת מדרבנן דס"ל דבעינן דוקא שיקנה את הגזילה קודם הקדושין אבל ביאוש לבד אע"ג דהיא קונה אותה בשינוי רשות אינו מועיל לגבי המקדש כמ"ש בשם מגיני שלמה ולפ"ז נראה דה"ה בגזל משכון שבידו כיון דקי"ל בח"ה סי' רצ"ב דלא מקרי שליחות יד אלא כששלח בו יד ע"מ לחסרו אבל בלאו הכי אע"ג דהוי גזלן מ"מ לא מקרי שליחות יד א"כ נראה פשוט דאם המלוה מגבי' משכון לקנותו אין בו שום קנין כיון דכבר הי' ברשותו אפי' אם נתנו לאחר ונתחייב לשלם ללוה מ"מ אין בזה קנין בגוף החפץ אלא הלוקח הוא שקונה אותו א"כ לא הוי ממונא לגבי המקדש וממילא לא הוי קדושין משא"כ כשמכר לאחר וקידש בו כבר קנה הלוקח כשבא לרשותו וכן בסעיף א' כיון שגזל מיד הנכרי קכה אותו מיד ושפיר הוי קדושין ובחנם נתקשו האחרונים בדברי הרמ"א ז"ל וראי' לדבר מההיא דאמרינן בב"ק דף כ' ע"ב גיזבר שנטל אבן או קורה דלא מעל עד שנתנו על פי ארובה ונהנה ממנו והא דמעל כשנתנו לאחר היינו משום דקנה חבירו והוציאו לחולין על ידו ע"ש

סעיף י"ג הי' לו חוב ביד אחרים ואמר לה הרי את מקודשת וכו' אבל אם לא אמר וכו' והקנה השטר כראוי בכתיבה ובמסירה כלשון הטור והקנה לה השטר כראוי בכתיבה ובמסירה אינה מקודשת אלא שמין בנייר אם יש בה ש"פ מקודשת ודאי ואם לאו הוי ס"ק ומלשון זה משמע אם הקנה השטר בכתיבה ומסירה אז אמרינן אם יש בנייר ש"פ מקודשת אבל אם לא נתן לה אלא במסירה לבד אינה מקודשת אפי' יש בנייר ש"פ לפ"ז צ"ל הא דאמר בש"ס דף מ"ח אי נימא בשטר חוב דאחרים וכו' וס"ל לחכמים שמין את הנייר וכו' היינו דבעי לאוקמא בחוב דאחרים באקומתא בתרייתא דמיירי שהקנה לה כראוי בכתיבה ומסירה ופליגא בדשמואל וע"כ הטעם הוא משום דס"ל דאם מכר השטר חוב כדינו ומחל א"צ להחזיר הנייר כדעת הרמב"ן שהבי' בח"מ סי' ס"ו והוכיח מהא אבל אם לא הקנה כראוי כדאוקמי לעיל באוקימתא קמייתא ס"ל להטור דאפי' אם יש בנייר ש"פ איכה מקודשת דצריך להחזיר הנייר אבל הש"ך בח"ה בסי' ס"ו ס"ק ע"ב כ' להיפך דבמחילה צריך להחזיר הנייר ודחה ראי' הרמב"ן דהא דקאמר אי נימא בשטר חוב היינו לאקומתא קמייתא דבמסירה לבד ובזה אין צריך להחזיר הנייר דקדושין דמי כמו בנותן מתנה שכ' הריטב"א שא"צ להחזיר הנייר וזה דוחק דקדושין יותר דמי למכירה די"ל דאין האשה רוצה להתקדש אלא בכל דמי השטר ואין קנין לחצאין ותו דאפי' במתנה גופא צ"ע לדעת הרמב"ם דהוי כמו קני את וחמור וע' בחידושינו ונראה לי לפרש טעם הטור דאזיל לשיטתו דס"ל דדוקא מקדש במלוה שיש עלי' משכון הוי לי' קדושין אבל אם קדשה במשכון עצמו אינה מקודשת דס"ל דבמשכנו בשעת הלואתו אין בו קנין וס"ל הא דאמרו חכמים אם בנייר ש"פ מקודשת היינו כמ"ש הב"ש דנייר הוי משכון כפי שווי' וא"כ פרוטה שכנגד השטר ה"ל כמלוה על המשכון וכבר כתבנו לעיל בשיטת הרא"ש גבי מלוה על המשכון דלא מהני בי' מכירה אעפ"י שמוסר לה המשכון דמנה אין כאן משכון אין כאן אבל במכר השטר בכתיבה ומסירה ונתן לה גם המשכון אינו יכול למחול הרי מבואר שיטת הטור דאם נתן לה בכתיבה ומסירה כתיקונו ממילא אם יש בנייר ש"פ לא מהני מחילה בפרוטה שכנגד השטר ויצטרך הלוה לשלם לו הפרוטה ובזה א"ש לשון הגמרא בכתובת מאן דלא דאין דינא דגרמי מגבי דמי ניירא בעלמא ר"ל דהלוה יצטרך לשלם לו כפי שווי' הנייר כפירש"י שם דאמר לי המוכר הנייר בידך אבל אם לא קנה השטר אלא במסירה צריך להחזיר לו הנייר בחנם משום דאין קנין במשכון לשיטת הטור כ"ז לדעת הרא"ש אבל לדעת הריטב"א במתנה ולדעת הש"ך אפי' בקדושין אינה צריכה להחזיר הנייר היינו דס"ל כשיטת הרמב"ם ותוס' דס"ל דבמשכון בשעת הלואתו הוי קצת קנין וא"כ יכול לקנותו במסירה לחוד והיכי דהקנה לו בכתיבה בה ומסירה ס"ל אין דעתו על הנייר אלא על החוב לבד וכבר כתבנו בחידושינו דלכאורה מוכח כדברי הש"ך דלמאי דבעי לאוקמי ברייתא בשטר חוב דאחרים היינו כאוקימתא קמייתי דמיירי במסירה בלא כתיבה דאי כאוקימתא בתרייתא וטעמא דר"מ משום דלא סמכה דעתה שמא ימחול הא כ' תוס' בכתובת דף פ"ו דאף אם יצטרך לשלם מדינא דגרמי מ"מ לא סמכה דעתה דלא יצטרך לשלם לה אלא פרוטה שהאשה מתקדשת בו א"כ מה לפרוטה זו או לפרוטה דנייר כיון דלא סמכה דעתה על כל החוב וצ"ל דהרא"ש לשיטתו אזיל דתירץ קושי' התוס' הנ"ל בב"מ דף כ' גבי מצא שובר משום דלא ניחא לה לאוקמא בדינא ודיינא א"כ י"ל דס"ל דבתחלה ידעה שיכול למחול ומתרצת להתקדש בנייר לבד משא"כ כשאין כאן ש"פ אעפ"י שיכולה להוציא מן הבעל בדיני דגרמי אפ"ה לא ניחה לה ליקום עמו בדינא ולא סמכה דעתה גם י"ל אף לשיטת הטור דמפרש בתירוץ קמייתא במסירה בלא כתיבה והא דלא מקשה אדרבנן להחזיר הנייר ללוה י"ל כיון דברייתא שני' נקט בשטר ולא הזכיר שטר חוב היינו בשטר קנין אחר כמבואר בח"מ בסעיף י"ז דכל שטרות קנין דמי לשטר חוב וצריך להקנותו בכתיבה ומסירה ובזה בודאי מודה הרא"ש והטור דאין צריכה להחזיר הנייר ולא פליג הטור אלא על השטר חוב דכיון דהנייר היא של לוה משא"כ בשטר קנין ואדרבה בזה א"ש טפי הא דלא אמרו חכמים בברייתא הראשונה שמין את הנייר משום דברייתא הראשונה מפורש התקדשי לי בשטר חוב ובזה לא מהני אם יש בנייר שוה פרוטה

סעיף ט"ו אמר התקדשי לי בשכר מלאכה וכו' וכתב הב"ש דאם קידש אשה בשכר מלאכה והכלי עדיין בידו ולא החזירו אפי' אמר התקדשי לי בהנאת מחילה אינה מקודשת והוכיח כן מדברי תוס' בב"ק דאמר במאי מקדשה ע"ש וכבר כתבנו בחידושים דאין ראי' מדברי התוספות דלא כתבו זאת לדינא אלא לפרש לשון הש"ס דקאמר במאי מיקדשה ועיקר קושיות התוס' מהא דאמר בקידושין דף מ"ח דלפי הס"ד דס"ל לר"מ המקדש במלוה מקודשת אפי"ה מקשה הש"ס במאי מקדשה אבל לפי מאי דמשני שם דטעמא דר"מ משום דאין לשכירות אלא לבסוף וכתבו תוס' שם בב"ק להדיא דהיינו בשעת גמר מלאכה ע"כ צ"ל שמתקדשת בשעת גמר מלאכה אעפ"י שעדיין בידו וכתבנו בחידושנו דטעמא הוא משום דאי אמרינן ישנו לשכירות מתחילה ועד סוף ע"כ צ"ל כסברת ר"י דכשהוא תחת ידו לא הוי קידושין דאל"ה לא א"ש הא דאמר ר"מ כיון דעשאן מקודשת דמשמע לאחר גמר מלאכה דווקא אפי' אם קדשה לאחר שעשה כדי פרוטה מקודשת מיד כדין התקדשי לי במנה ונתן לה דינר דמקודשת מיד אבל לפי המסקנא אין הכרח בדברי ר"מ ואדרבה משמע איפכא לפי אוקמתא דטעמא דר"מ משום לשכירות אלא לבסוף מיהא כראה אפי' לפי שיטת הב"ש דכתב דלמ"ד אין בשכירות אלא לבסוף היינו בחזרת החפץ מ"מ כראה דלא כ' תוס' סברא זו אלא לפרש לשון הש"ס דמיירי מבמקדש במלוה עצמו דאיכא למימר דכל שלא הגיע זמן פרעון לא יהיב ליה מידי אבל כשמקדשה בהנאת מחילת מלוה אין חילוק בין קודם הגעת זמן הפרעון כיון דעכ"פ איכא הנאת פרוטה. וכבר כתבני לעיל גבי הא דארויח לי' זימנא דאפי' קודם שהגיע זמן נמי מתקדשת. ועוד יש בהביא ראיה ממה דכתבו התוס' דף י"ט דיעוד אמה עבריה הוא מטעם הכאת מחילת מלוה הרי דכשיש שהות ביום כדי פרוטה מקודשת מיד אף במה שמשועבדת לעביד אותו עד הליכה א"כ כא הגיע זמן פרעון החוב עד הליכה מ"מ כיון שהיתה צריכה ליתן לו מיד פרוטה למחול השיעבוד עד הלילה מקודשת מיד ובזה א"ש דברי המרדכי שהביא הג"ה עשה מלאכה אצל אחרים ונתחייב לו פרוטה ה"ל כמלוה בדר אחרים ויכול לקדש' אף כשעדיין לא נגמר המלאכה כיון דקי"ל ישני לשכירות מתחילה ועד סוף כיון שעשה פרוטה כבר הוי ליה מלוה אעפ"י שלא הגיע זמן פרעון ואפי' אם קדשה בכל השכר מקודשת כדקי"ל בהתקדשי לי במנה ונתן לה דינר דמקודשת וישלים השאר וה"ה במקדשה בהנאת מחילת השכר לאחר שעשה כדי פרוטה נמי מקודשת מיד

וי"א שהיא מקודשת. הג"ה אם הוא קבלו וכו' כתב תוס' רי"ד בשעה שנתן לידה החפץ צריך שיאמר לה הרי את מקודשת לי בשכר כלי זה אבל מה שאמר בתחילה כא מהני וכתב עליו הח"מ כזה צריך ראיה גדולה וכן הט"ז הקשה דלא בעינן אמירה סמוכה לקידושין כבר כתבתי בחידושינו דטעמא דרי"ד הוא כיון דבעינן אמירה דלא מהני האמירה שקודם המלאכה כיון דהשבח אינו בעולם והוי כמקדש בדבר שלא בא לעולם. והבאתי ראיה לדברי תוס' רי"ד משום ד לפמ"ש תוס' בקידושין דף מ"ו גבי קידשה בתמרה בזו ובזו דכל שגמר הדבור קודם שנעשה המלוה מהני אף אם בשעת קידושין היי כבר הלואה א"כ אי נימא הכא דדיבור שבתחילה מהני א"כ הא גמר הדיבור קודם שנעשה הלואה. וכן הקשה הרשב"א אע"כ מוכח כדברי התו' רי"ד דבעינן אמירה אחר שנעשה וכבר הוי ליה מלוה. ובזה נראה מ"ש הפרישה דאם במכוש האחרון ש"פ מקודשת אפי' למ"ד ישנו לשכירות מתחילה עד סוף כמו למ"ד אלא לבסוף והקשה עליו הט"ז דלא דמי דלמ"ד אינו אלא לבסוף היינו כשמחזיר לה החפץ כפירש"י ובאמת אין זה קושיה דהא התוס' כתבו בב"ק בפי' למ"ד אין לשכירות אלא לבסוף בשעת גמר מלאכה מתקדשת אך העיקר כראה דלא דמי משום דלמ"ד אין לשכירות אלא לבסוף כשאמר. לה קודם מכוש האחרון הרי את מקודשת