המקנה - קונטרס אחרון שה

מהני בזה המשכון משום דמנה אין כאן משכון אין כאן ועיין מ"ש בחידושינו דף ח' דמוכח כן מלשון הראב"ד דהכא איירי שקדשה במשכון עצמו ונראה דלהרא"ש א"ש הא דנקט בדף י"ט במלוה שיש עלי' משכון ולא נקט במשכון דידה משום דמשכון דידה לא מהני דדוקא במקדש במלוה כיון דמחילה מועלת בדיבור בעלמא א"כ הא דאינה מקודשת במלוה היינו משום דכבר עברה ההנאה כמ"ש הרמב"ם אבל כשיש על המלוה משכון כיון דיש לה הנאה מחדש מקודשת אבל אם קדשה במשכון עצמו שבשבעת הלואתו לא מהני כיון דלא קנה משכון

ובזה א"ש מה שדיקדק הב"י בלשון הטור שכתב מתחלה קדשה במלוה שלה שיש עלי' משכון ואח"כ כתב דין דקדשה במשכון דאחרים כתב וז"ל גם בזה כתב הרמב"ם ז"ל דאפי' משכנו בשעת הלואתו וכתב הב"י לאין הלשון מדויק דמשמע דגם ברישא פליג הרא"ש ולפמ"ש א"ש דבאמ' הדבר כן אם קדשה במשכון של עצמה ואמר בפי' זכה במשכון זה ס"ל להרא"ש דאינה מקודשת כיון דהוא בשעת הלואתו ובזה נראה לי לתרץ דברי הרא"ש בקדושין דף ח' שהתב שם וז"ל שצריך לדקדק מההיא דפ' האומנין דמשמע משום דר"י לא הוי אלא שומר שכר וכו' אלא וודאי היינו שכרו שיכול לקדש בו אשה וכו' משמע לקמן בפ"ב גבי עשה לי שיריים ונזמים וכו' ומ"ש ממשכון דאחרים בשעת הלואתו דהאי כמי ממשכן לו בשכרו דתפס אאגריה ובסוף כתב אבל אם הי' לו משכון ממנה וכו' וקשה לכאורה דבריו סותרים זה את זה דבעשה לו שיריים ונזמים נמי נימא הכי כיון דהוי משכון דידה אלא נראה פשוט דבאמת אף הרא"ש ס"ל כמ"ש הטור בשם הרמ"ה דבקדשה במלוה שלה דדוקא כשהוא בידו בתורת משכון אבל כשאין בידו למשכון אע"ג שיכול לתפוס אינה מקודשת כל כמה דלא גלי דעתי' דנקטי בתורת משכון אלא דס"ל להרא"ש דדוקא כשעיקר הקדושין הוא במלוה אלא משום דבא לה הנאה מחדש א"כ כל שלא גילה דעתו שתופס אותו לא מיקרי הנאה דסבר' דבלא"ה לא היה תופס אבל אי נימא כסברת התו' דכיון דיש לה קנין גמור שלא בשעת הלואתו איכא קנין קצת בשעת הלואתו אע"ג דאין לדמות דהתם טעמא משום דשקיל לגוביינ' משא"כ בשעת הלואתו דאינו אלא לזכרון או לבטחון ע"כ צ"ל כיון דיכו' לתפוס אותה בכל עת לחובו הוי קצת כמו לגובייני' וא"כ ס"ל להרא"ש דאין חילוק דאפי' לא בא לידו בתורת משכון כיון שהוא בידו יכול לתפוס אותה דמי קצת לגביינא דמה מועי' נתינת המשכון לענין קנין והלא אינו אלא לזכרון או לבטחון ושפיר הוכיח הרא"ש דלאו מטעם קנין דאל"כ נימ' בהך דשיריי' ונזמים אם אמר סתם הרי את מקודש' תהא מקודשת מטעם קנין המשכון שהיה יכול לתפוס אע"כ דאינה מקודשת אלא משום מחילת המלוה ובהא לא מהני אעפ"י שיכול לתפוס כנ"ל מיהו משמע מדברי הרא"ש שם דאפי' אם אמר תתקדשי לי במשכון סתם ולא פי' שמקדשה בגוף המשכון אמרינן מסתמא שדעתה על המלוה שיש עלי' משכון וכר' דנפקא ליה להרא"ש מהא דס"ד לאוקמי ברייתא דתתקדשי בשטר במלוה דידה וס"ל לחכמים אם יש בנייר ש"פ מקודשת אע"פ שלא אמר בפי' שמקדשה בפרוטה שהוא כנגד השטר היינו משום דמסתמא דעתו אמלוה

שם קדשה באותו מלוה וכו' והחזיר לה יש להסתפק אי בעינן בזה דאמרה הן הנה לדעת התוס' דמיירי בלא החזיר המשכון וכן אם המשכון ברשותה בודאי צ"ל הן דאל"ה במה ידענו שנתרצה לו וכן בקדשה במשכון שלא בשעת הלואתו דעבר על לאו דלא תחבול בגד אלמנה כדאיתא בח"מ סי' צ"ז דאפי' בכל אשה הדין כן דבעמד והחזיר יכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי וכמ"ש בחידושים בשם אמ"ר הגאון ז"ל דבהכי מתרצי דלא אוקמי בדף ח' שקדשה במשכון שלה ולדעת הרמב"ם דאפי' במשכון בשעת הלואתו יכול לקדשו בגוף המשכון כמ"ש בס"ק שלפני זה מ"מ ניחא דהרמב"ם לשיטתו דס"ל דאפי' במשכון בשעת הלואתו עובר בלאו דלא תחבול א"כ יכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי מיהו לדעת הפוסקים דמשכון בשעת הלואתו לית בי' לאו דלא תחבול יש להסתפק דכיון שהמשכון שלה אם יכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי שהי' בדעתה לפרוע לו החוב מיד ובהכי הוי ניחא שלא הזכיר הש"ע קדשה בגוף המשכון שלה מה דינו דכיון שצריכה לומר הן א"כ לא גרע מגזל דידה דאמרי' כשאמרה הן מקודשת משום דניחא לה להתקדש אחילת' וקנה הגזל לקדשה בו כפירש"י בדף נ"ב ע"ב א"כ ה"נ כשמקדשה בגוף המשכון והיא אמרה הן מסתמא הקנתה לו שיכול לקדשה בו אך יש להסתפק דאפשר דוקא גבי גזל שהי' רצונו לזכות בו אמרי' כיון דאמרה הן הסכימה לדעתו אבל במשכון שהוא שלה ולא הי' דעתו לקנותו הוי כמו שלקח כלי שלה וקדשה בו דנראה דבזה לא אמרינן שהקנתה לו אפי' אמרה הן כיון שלא הי' דעתו לקנות וצ"ע וכן יש להסתפק בקידשה בשט"ח שלה ויש בנייר ש"פ אי בעינן שתאמר הן ולא מצי אמרה דידי שקלי שדעתה לפרוע חוב וצ"ע

שם או שהיה המשכון ברשותה וכו' לכאורה כוונתו שחזר המלוה והפקיד המשכון אצלה לפ"ז הוא מלתא דפשיטא כיון שאינו אלא פקדון אצלה כמ"ש הח"מ בסי' ע"ב ס"ג המלוה על המשכון וחזר והפקיד ללוה וכו' ויותר נראה דכוונתו אפילו אם עדיין לא נתנה לו המשכון אלא ששיעבדה ליתן לו ובזה אמרינן אף דקי"ל בעלמא מעות אינו קונה מ"מ לענין משכון קונה כמ"ש לעיל בסעי' ג' כיון דלא שייך כאן נשרפה חטיך בעלייה הדרי' למילתי' דמעות קונה ובזה א"ש טפי לדעת הרמב"ם דס"ל בחובל בגד אלמנה אפי' משכנו בשעת הלוואתו נמי עובר א"כ לפמ"ש הט"ז בח"ה סי' צ"ז דבכל אשה אפי' בתולה בלאו זה א"כ לא משכחת דינא דר"נ מלוה שיש עלי' משכון ודוחק לומר דרב נחמן מיירי שעבר והשכינה ואף שצריך להחזיר לה הוי הנאה מקדש וגם דוחק לאוקמי באב שקידש בתו קטנה והיה לו עליו מלוה על המשכון ולפמ"ש י"ל דמיירי שהי' מתחלה ברשותה אלא שהקנתה לו ע"י קבלת המעות להיות לו למשכנו דומיא דמשכנת קרקע וי"ל דיליף לה מדין היעוד שהרי יכול לייעד אותה מיד אחר שקנה אותה אפי' לא הכניסה עדיין לביתו מיהו כבר כ' הרמ"א סעיף ג' בשם הרשב"א דכל שלא משך המשכון לא קנה את המשכון ואפשר דלא קאמר הרשב"א אלא שאין מחויב ליתן לו המשכון לענין שתהיה יכולה למימר דידי שקלי מ"מ המשכון משועבד לו וצ"ע

וי"א אפי' וכו' מקודשת הנה התוס' כתבו שם כן ונראה דהתוס' הוכרחו לזה לפי שיטתם שם דמיירי שקדשה בהנאת מחילת מלוה א"כ ע"כ רבותא דר"נ בלא החזיר ואף דיליף לה מדרבי יוסי בר רבי יהודא והתם הוי כמחזיר המשכון כמ"ש התוס' שם בעצמם נראה לפרש דבריהם ע"פ מ"ש הר"ן גבי ארוויח לה זימנא די"ל דאם מחל המלוה לגמרי גרע טפי דאין דעתה על הפרוטה אלא על המלוה עצמה א"כ י"ל דאף לשיט' רש"י ותוס' דליה להו סברא זו מ"מ היכא דהיא מלוה על המשכון גרע טפי די"ל דאין דעתה על הנאת הפרוטה אלא דעתה על המלוה כדי שיחזיר לה המשכון וממילא דאינה מקודשת אפי' במשכנו שלא בשעת הלזאתו דקונה מדר"י כשעדיין המשכון בידו וע"ז כתבו דיליף מאמה עבריה דאי נימ' הכי דאינה מתקדש בהנאת מחילה אלא דעתה על המלוה עצמו הא אמה עברייה אינה מתקדשת במשכון עצמו כמו שהוכיחו התוס' דאין גופה קנוי א"כ נימא כמי הכי דאין דעתה על הנאת המחילה אלא על גופה ומדאמרינן בא"ע דדעתה על הנאת מחילה ולא על חזרת המשכון ה"נ אמרינן במלוה שיש עליו משכון דדעתה על הפרוטה ולא על המלוה אף שיש עליו משכון והיינו שכתבו בלשונם אלא אפי' במשכון בשעת הלואה מיירי ואפי' לא החזיר המשכון משום דתוס' דף ח' כתבו דקונה קצת מדר' יצחק אפי' בשעת הלואה ובגיטין כתבו התוס' דמיירי במשכון שלא בשעת הלואה וכדמשמע מהתחלת דבריהם בכאן שכתבו אין לפרש דמיירי במשכון וכו', וע"ז כתב דאי נימא דר"י מיירי שלא בשעת הלואה י"ל דר"ן מיירי שמחזיר לה המשכון וקמ"ל דאמרינן דדעתה אפרוטה ולא אמרי' דדעתה אמשכון ואינה מתקדשת כיון דהוא בשעת הלואה אלא דס"ל דר"כ דאמר סתמא מיירי נמי אפילו במשכנו שלא בשעת הלואה דקני מדר"י וכן לסבר' התוספ' דלעיל דר"י מיירי אפי' בשע' הלואתו הלואתו א"כ ליכא לפרושי בהחזיר לה המשכון דהא מקודשת ממה נפשך בין בהנאת הפרוטה ובין בחזרת המשכון וע"כ צ"ל דקמ"ל אפי' לא החזיר המשכון ומדקאמר סתמא משמע דאפי' במשכנו בשעת הלואה א"צ להחזיר לו המשכון מיהו כל זה לפי דבריהם דמלתא דר"כ ומיירי בהנאת מחילת מלוה אבל לפי מה דקי"ל דלא בעינן הכא שקידש בהנאת מחילת מלוה אין הכרח לומר דאיירי ר"כ אפי' בלא חזרת המשכון אך הרא"ש דלא פי' דר"נ מיירי לקמן בהנאת מחילת מנלוה ואפ"ה כ' דמיירי בלא החזיר וע"כ צ"ל מדקאמר ר"נ סתמא במלוה שיש עלי' משכון משמע אפי' בלא החזיר המשכון עוד כ' הב"ש דבח"ה סי' רמ"א סי"א דהמוחל חוב ויש בידו משכון יכול לחזור וכאן מוכח דאין יכול לחזור דהא במעמד שלשתן מבואר לקמן בסמוך די"א דאינה מקודשת משום דלא סמכה דעתה וכו' ואין ראיתן מוכרחת משום דמעמד שלשתן לא סמכה דעתה להתקדש שמא ימחול ותהי' מקודשת ותפסיד משא"כ הכא אם יחזיר יתבטלו הקדושין דלא גרע משאר תנאי ושפיר סמכה דעתה אך אכתי בהא לא מתרצי לפי דעה זו בסי' רמ"א דס"ל ע"כ דכל היכי שיש משכון אין המחילה מועלת כלום דאי לאו הכי למה יוכל לחזור אח"כ ואכתי במה תתקדש וצ"ל דבאמת דיעה זו שם ס"ל כדעת הפוסקים דצריך להחזיר המשכון ולשיטת הרא"ש והתוס' באמת מהני מחיל' אפי' כשיש משכון בידו אך נראה דאינו מוכרח דהא צריך להבין במ"ש התוס' והרא"ש דבמלו' על המשכון הוי ש"ש משום שיכו' לקדש בו אשה ולקנות בו קרקעות הא קי"ל אין שואל רשאי להשאי' ואיך יהא ש"ש משום דאם עבר וקידש וקנה קרקעות מהני וע"כ צ"ל דיכו' לקדש ע"נ שיגבינו ויחזיר והיינו כמ"ש שם דיכו' לעשות בו חלופין דהיינו שיחזיק בו חבירו ואח"כ תשאר בידו ואפ"ה סמכה דעתה כיון שכבר קנתה אותו א"כ י"ל דמ"ש התו' והרא"ש אפי' לא החזיר היינו דעכ"פ קנתה אותו בהגבהה כדי שתועיל המחילה ואפי' אם אח"כ ישאר ביד המקדש כגון שלא קדשה בכל החוב או מאיזה טעם שיהי' אפ"ה סמכה דעתה

סעיף י"ב הי' לו משכון על חוב שיש לו אצל אחרים הג"ה אבל מכותי אינה מקודשת ואם מכרו המלוה לאחר וקידש בו הוי מקודשת והקשה הח"מ ששני דינים אילו שהביא הרב בשם ראבי"ה ודברי מהרי"ו חולקים זה על זה ויותר קשה הרמ"א כ' לעיל דבגזל עכום מקודשת אדרבנן מכ"ש הכא וכן הקשה הט"ז שם והב"ש כ' דהכא מיירי דאינו רצונו להחזיק המשכון אבל אם החזיק במשכון לא גרע מגזל ומקודשת ולענ"ד נראה דיפה חמה הח"מ וט"ז דנהי דס"ל למרדכי דישראל מנכרי לא קני משכון ואין לו בו אפי' מקצת קנין לקדש בו אשה מ"מ כיון דגזל עכו"ם מותר ואם נתכוון לגוזלו קונה אותו קנין גמור כו' כ"ש כשמכווין