המקנה - קונטרס אחרון שג

מטלטלין אינה מתקדשת דהא יכולה לומר שלא נתרצית אלא במטלטלין אלו ולא במעות

ולפ"ז א"ש במלוה דפליגי בי' ר"מ ורבנן אי מלוה ברשות בעלים לחזרה ע"כ מיירי במעות כמ"ש בחידושי דא"ל דהמלוה היא בדמי מכירת מטלטלין דבזה אף שזקפן עליו במלוה לא שייך לומר ברשות בעלים לחזרה דהא קי"ל דמטלטלין לקני במשיכה. אף דלא נתן מעות א"כ שפיר ס"ל לר"מ דמתקדשת במה שהיא בעין והמתנה מתקיימת במה שניפטרת מן החוב והא דהקשה רבא לעיל נפלוג ונתניי' במה דברים אמורים בפקדון וכו' דהיינו דליתני בהדי' בפקדון מעות שיש בו אחריות דמי' דמלוה ומ"ש הרא"ש דגם הוא אינו חייב להשלים היינו אפילו הפקדון מעות אפ"ה אינה מתקדשת ועיין מ"ש לעיל ר"ס כ"ז דס"ל בהרא"ש בגיטין דש"כ לא הוי ככסף וכן משמע מלשון בה"ג שכ' פקדון בעי למלוי' משמע דצריך למלאות הפקדון כמו שהיא ואם הי' הפקדון מטלטלין צריך להשלים מטלטלין כמו שהי' הפקדון עצמו ואפשר מ"ש הרא"ש ואינו חייב להשלים היינו כמו שהי' הפקדון ישלמנה משא"כ בחוב דידה

אם נשתייר המינו ש"פ מקודשת וכ' הריטב"א דאם אמר בכל שהפקדתי אצלך וחסר ממנו ש"פ אינה מקודשת אבל אם חסר פחות מש"פ מקודשת נלמד מזה דאם מכר כל דבר שבמידה ושבמשקל דקי"ל בח"ה סי' רל"ב דחוזר בכל שהיא מ"מ בעינן ש"פ אבל פחות מש"פ אינו חוזר ולפ"ז נראה היכי דקידש אותה ואמר ששוה חמשין ולא שוה דקי"ל דלא הוי קידושין משמע אפילו פחות מכדי אונאה לא הוי קדושין מ"מ בפחות מש"פ מקודשת כל זה לא הזכירוהו הפוסקים מ"מ נראה דבקידשה בפחות מש"פ אפי' הטעה אותה בכ"ש שהי' מאה תמרים בפרוטה והטעה אותה על צ"ט וסברה שהוא ש"פ אע"ג דבמקח שמכר לו בפרוטה כיון דהוא פחות מכדי אונאה נראה דחייב לשלם לו פרוטה כדין בכל פחות מכדי אונאה אבל בקדושין לא מהני כיון דבעינן כסף הרי אין בו שיעור כסף והיא אינה מתקדשת במה שחייבת לשלם לו אלא במה שנותן לה

סעיף זין הי' לו מלוה וכו' אפילו החזיר השטר. זה דעת הרמ"ה בטור אם לא הזכיר השטר בשעת קדושין אפי' החזיר לה השטר אינה מקודשת לכאורה נראה דהוכחת הרמ"ה הוא משום דלפי הס"ד בקדושין דף מ"ח דמיירי במלוה דידה למה נקט קדשה בשטר ולא נקט במלוה שיש עליו שטר כדקתני לעיל דף י"ט במלוה שיש עלי, משכון דעיקר הקדושין הן במלוה משמע דחכמים מודו בזה דלא מהני אפי' הנייר ש"פ מיהו אין מזה הוכחה חדא דאיכא למימר דלר"מ קתני דאפי' אם אמר בשטר לא אמרינן דעתה על הנייר תדע דע"כ צ"ל כן דברייתא קמייתא לפי הס"ד דמיירי בקדשה במלוה דידה ע"כ הא דלא נקט מלוה משום רבותא דחכמים ועוד כתבתי בחידושים בתרי אנפי ע"ש

אמנם עיקר נראה דטעם הרמ"ה הוא כפשטא כיון שהזכיר בפי' שמקדשה במלוה אין סברא לומר שיקדיש בשטר שלא הזכיר כלל כמו שיבואר לקמן דעתו גבי מלוה שיש עלי' משכון וכן מצינו במקדש במחילת מלוה דצ"ל בהנאת מחילת מלוה הא לא פירש אע"ג דאית לה הכאה אינה מקודשת וכן בתן מנה לפלוני צ"ל בהנאת מתנה זו וכן באדם חשוב כמו שהארכנו בזה בסי' כ"ז ועוד נראה די"ל דס"ל להרמ"ה דהא דאמרינן דמקודשת בנייר אע"ג דהנייר שלה כמ"ש הב"ש דהלוה נותן שכר הסופר אפי' אם נתן המלוה אינו אלא הלואה או מתנה דבעינן ספר המקנה כדאיתא בגיטין דף כ' ועיין מ"ש בזה בחידושנו די"ל דהטעם בזה דכיון דניחא לה להתקדש מסתמא תקנה לו השטר כדאשכחן גבי גזל דידה דמסתמא הקנתה לו ואפשר דהכא אפי' בשתקה מהני דלא שייך כ"כ למימר אין שקלי ודידי שקלי כ"ש אם אמרה הן וס"ל להרמ"ה דע"כ בעינן דוקא שאמר בפירוש התקדשי לי בשטר חוב וכיון שנתרצית לו אמרינן הקנתה לו אבל אם לא הזכיר לה השטר מהיכא תיתי נימא דהקנתה לו השטר כמו שהוכיח הרא"ש בריש קידושין גבי עשה שיריים ונזמים נימא נמי הכי דמסתמ' הקנתה שריים ונזמים כדי שתתקדש אלא ע"כ בדבר שאינו שלו ולא הזכיר בפי' לא אמרינן דמסתמא הקנתה לו ודעת המחמירין נראה ס"ל דאפילו בסתמא הוי קידושין משום החזרת השטר ונדחק הב"ש דמנ"ל הא ונראה לע"ד דס"ל דאין לחלק בזה דקשיא להו אפילו אם הזכיר השטר הנייר שלה כנ"ל וניחא להו מטעם שכתב הב"ש בס"ק כ"ב משום דהוי הנייר כמשכון והיינו דעכ"פ הוא משכון על הלואה כפי שווי השטר ולפי מה שיתבאר לקמן דבמלוה על המשכון אפי' אם קידשה במלוה מהני א"כ ה"נ קדשה נמי בפרוטה של המלוה שכנגד השטר ואין חילוק בין אם אמר בשטר או לא כיון דאפי' אם אמר בשטר היא מתקדשת בפרוטה של המלוה שכנגד השטר כנ"ל לפרש דעת המחמירין וי"ל עוד לדעת הרמ"ה ז"ל דלא מהני מטעם מלוה שיש עלי' משכון דאזיל לשיטתו שהביא הטור לקמן בשמו דבעינן שתפס לשם משכון אבל אם פירש שקדשה בשטר מהני דהקנתה לו השטר כנ"ל א"נ כיון שאמר התקדשי לי בשטר הוה גילוי דעתו שתופס לשם קידושין ולהכי כשמקדשה בשטר א"צ תפיסה כמו שיבואר ולקמן ולפ"ז נראה דטעם הרמב"ם ז"ל דלא הזכיר חזרת השטר דמהני כמו חזרת המשכון כמ"ש הב"ש בס"ק כ' דאפי' אמר בפי' התקדשי לי בשטר לא מהני היינו דס"ל דאף דלפי הס"ד צ"ל כן וכן צ"ל לפי הס"ד קמייתא שם אי לימא בשטר חוב דאחרים ואפ"ה סבירא להו לחכמים אם יש בנייר ש"פ מקודשת היינו משום דכנגד השטר הוי כמלוה על המשכון ונקנה במכירת המשכון ואינו יכול למחול אבל לפי מה דקי"ל במוכר שטר וחזר ומחלו צריך להחזיר השטר כמו שהוכיחו הפוסקים מהא דאיתא בפרק הכותב למאן דלא דאין דינא דגרמי מגבי דמי ניירא משמע דצריך להחזיר השטר ע"כ צ"ל דאין השטר כמשכון וכיון דהנייר שלה אינה מתקדשת ועיין בחידושנו שכתבנו כמה הוכחות דלפי האמת אין לשטר דין משכון כלל אלא הוא קנוי לגמרי למלוה עד שעת הפירעון וא"כ יש לחלק דבשטר חוב של אחרים אם ימחול או יפרע לו הלוה תצטרך להחזיר השטר משא"כ בשטר חוב דידה כיון שהוא קנוי לו לא יכול לקדשה בו אף דמוחל ג"כ החוב אינו מוחל אלא ע"מ שתתקדש בשטר הקנוי לה באותו שעה

סעיף ט הלוה לה עתה וכו' כן הוא לשון הרמב"ם בפ"ה מהלכות אישות כתב הב"ש משמע מלשון רש"י ז"ל דמקדש ברבית קצוצה הוי קידושין ודלא כרבינו ירוחם בדף קפ"א וז"ל ברבית קצוצה כגון שהלוה ד' בה' וקדשה באותו חמישי אינה מקודשת עכ"ל וכן משמע מש"ע שכתב דין זה בסתמא ולא הביא דעת התו' דאם קידש זמן אפי' שלא בשעת הלואה הוה רבית קצוצה וה"ל להביא דעתם דאינה מקודשת משמע דס"ל אפי' ברבית קצוצה מקודשת וכ"כ בספר עצמות יוסף דמדברי הריטב"א משמע דאפי' בר"ק היינו ד' בה' וקדשה מקודשת. לכאורה היה נראה דאין ענין דברי רש"י ז"ל לדברי הריטב"א ז"ל דהא הריטב"א מיירי שכבר קיבל רבית קצוצה ואח"כ מקדשה בו ושתקה ולא הזכיר בשעת קידושין את החוב הרבית ומדמי לשאר חוב דלא בעינן שתאמר הן ואם אמר שיפטור בזה החוב הרבית פשיטא דצריכה שאמרה הן דאפי' בחוב אחר הדין כן ומלשון רש"י ז"ל משמע כשעדיין המעות בידה ומקדשה באותו רבית עצמו אפ"ה הוי קידושין והיינו כשאמרה הן דלא עדיף משתיקה לאחר מתן מעות אך נראה דאפ"ה דין אחד להם דכיון דס"ל להריטב"א ז"ל דלא בעינן שתאמר הן משום דדמיא לחוב ע"כ ס"ל דנתינת ריבית הוי תשלומין מעליא ואין בו דין גזל דמאי שהצריכה התורה להחזיר ריבית היינו שמחויב לשלם לו משלו כדאמר בר"פ הגוזל ומאכיל וחי אחיך עמך אהדר ליה כי היכא דניחי ואפי' אם קיבל איזה חפץ ברבית א"צ להחזיר לו אלא שהחיוב לו לשלם משלו א"כ מינה ילפינן דאפי' אם עדיין לא ניתנה לו מ"מ חיוב הרבית הוי חוב גמור וממילא דאם מקדשה בזה הוי כמקדשה בחוב אי לאו מטעם דמקשה הש"ס היינו מלוה וממילא יפה כתב הש"ע דבשעת הלואה מקודשת אפי' לדעת התוס' ולפ"ז לא א"ש מ"ש הב"ש לחלק בין נתן חפץ בריבית לנתן מעות ברבית דבחפץ יכול לומר אין שקלי ודידי שקלי וכו' ולפמ"ש מוכח מדברי רש"י והריטב"א דלא הוי חיוב ההשב' אלא כחוב עליו לשל' משלו דאפי' לא נתנ' לו עדיין יכול לקדש אותה בה וכ"ש בנטל מידה ואינו חייב אלא בתשלומין ונראה להבין דברי הב"ש דלטעמיה אזיל דכתב בס"ק ויו דבגזל דידה אפי' לאחר יאוש אפי' למ"ד יאוש קונה אפ"ה יכולה למימר אין שקלי ודידי שקלי א"כ ה"נ אם לקח החפץ בריבית וקנה אותו אפ"ה יכולה למימר אין שקלי ודידי שקלי וס"ל דבמעות לא שייך זה ודוקא בחפץ שהוא שלה יכולה למימר ששקלתה דבר שלה. ולפ"ז מ"ש הב"ש וכן אם גזל ממנה מעות קדש בה ולא אמר לה שמחזיר לה הגזל דהיא מקודשת והוא סותר דברי עצמו שכתב בס"ק זי"ן דמוכח מהש"ס דאפי' בגזל מעות יכולה למימר אין שקלי ודידי שקלי ולפמ"ש א"ש דלעיל מייתי ראיה מסוגיא מיירי התם לפני יאוש דלא קנה אותן אבל כאן מיירי לאחר יאוש וכן ברבי' הוי כמו לאחר יאוש כן כראה לע"ד ליישב דבריו אך נראה לענ"ד דאין קושיא מלשון רש"י ז"ל על הרי"ו שכתב דאם קדש בר"ק אינה מקודשת משום דבאמת קי"ל כרבא בריש תמורה כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ואיתא התם דמטעם זה רבית יוצאה בדיינים א"כ הנתינה ברבית לאו כלום הוא כיון דנעשית באיסור ואין ראיה מדברי רש"י דלא פי' דקושית הש"ס היא ולא תהי' מקודשת דהא התם קאי אליבא דאביי דאמר אי עביד מהני ומה שחייב להחזיר היינו משום דאמר רחמנא אהדר כי היכי דנחייה וא"כ שפיר קנה אלא שהתורה חייב אותו תשלומין אך באמת איתא בב"מ דף ס"ה ואמר אביי האי מאן דמסיק ארבע זוזי לחבריה ויהיב לה גלימא כי מפקינן מיניה ארבע זוזי מפקינן מניה גלימא לא מפקינן רבא אמר גלימא מפקינן כי היכא וכו' משמע דס"ל לרבא נמי דקונה את החפץ מדיהב טעמא דלא לימא וכו' משמע דמדינא קונה החפץ שנתן לו ברבית ועיין בח"מ סי' ר"א בסמ"ע שכתב ליישב קושיא זו דהתם מכירת הגלימא בהיתר הוא כשמחזיר לו המעות וכו' ולפי זה יש לחלק דאם פסק לו ד' בה' ואחר כך נתנה לו החפץ במעות גוף המקח בהיתר