המקנה - קונטרס אחרון שב

דף מ"ו בקדשה בתמרה ואמר בזו ובזו אעפ"י שנתן בכל פעם לידה ולא אכלתה מ"מ כשהוא משלים לש"פ היא מתקדשת מכ"ש אם יש באחרונה ש"פ ולא אמרי נן כיון דבתחילה נתן לה פחות מש"פ יצטרך לומר לשון קדושין באחרונה א"כ ה"נ כיון שבתחילה הי' דעתו על שניהם גילה דעתו במאי שאמר הרי יש בו ד' זוזים ואין צריך להחזי' ולומר לשון קדושין אלא אפי' לדעת הרא"ש דחזר בו משמע שם דמהני דהא אמר שם בדף מ"ז דרבי ס"ל דבין בזו ובזו ובין בזו פרטא הוי אפ"ה אם יש באחת ש"פ מקודשת הרי דאף שחזר בו מן הראשונה דהא ס"ל פרטא הוי אפ"ה מהני מ"ש בתחילה לשון קידושין ומזה נילוף דה"ה הכא דמה לי שהוא נותן בכל פעם או שהוא בידה ונתרצית כיון דכוונתו על לשון קדושין שאמר בתחילה ודוחק גדול לחלק ביניהם דהתם לאו חזרה ממש הוא אלא או בזו או בזו ומה שדקדק הט"ז ממה שהזכיר הש"ס לשון שתתקדש בד' זוזים נראה דא"ש לפמ"ש בדעת הרא"ש דהא דליכא חשש משום דשמואל משום שכבר חזר בו ולכאורה אי לאו דאמר לשון תתקדש מנא ידעינן דחזר בו הא קי"ל דאפי' אמר בזו בזו כללא הוי א"כ י"ל דדעתו אח"כ הוי נמי על הליפתא ואיכא נמי חשש קדושין בציפתא כנ"ל אבל כשאמר תתקדש ודאי פרטא הוי כדאי' לקמן דף מ"ו מאן תנא התקדשי התקדשי ר"ש היא אבל לענין שיצטרך לומר עוד הפעם תתקדש אין ראי' ודו"ק

שם בהג"ה אשה שחטפה מעות מאיש אחד וכו' כ' הב"ש דלכאורה כראה דאפי' אמרה הן אינה מקודשת כיון שאין בידו אין יכול לקדשה בו כשם דאין יכול להקדיש דבר שאינו ברשותו וכן משמע מתשובת ש"י וכן הוא בתשובת מהרי"ל סי' ע"ח מיהא מהכא בהגה לא משמע כן וכ' הב"ש עוד ולפ"ז צ"ל דהא דאמר ר"י גזול ולא נתייאשו שניהם אינם יכולים להקדישו היינו כל אחד לבדו אבל בריצוי שניהם יכולים לה קדיש עכ"ל והנה אין להביא ראי' מההיא דגיטין דף נ"ח לקח מסקריקון וחזר ולקח מבעלים משמע דשניהם יכולים למכור דזה אינו דהתם מיירי בקרקע ולא שייך לומר אינו ברשותו ולכאורה משמע איפכא מהא דמקשה הש"ס בב"ק דף ס"ח בגנב וטבח ולא וכו' ומוקי לי' כשהקדישו בעליו ביד גנב ופריך הש"ס והא אמר ר' יוחנן גזל ולא נתייאשו וכו' ולא מוקי לי' בשהקדישו שניהם מיהו זה יש לדחות אם הקדישו שניהם ה"ל כהשבה הואיל והסכים לדעת בעלים מיהו נראה דלא משכחת האי דינא כלל כיון דא"א לצמצם אף אם הקדישו זא"ז כיון דבשעה שהקדיש הראשון ולא חל הקדש מטעם שאינו שלו או אינו ברשותו אין חל הקדש אפי' אם הקדש השני אח"כ כיון דלא מצי חל בשעתה ואין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו כשיבוא ברשותו ואפי' ר"מ מודה היכי דלא עבידי דאתי ובזה א"ש טפי הא דלא מוקי שם בשהקדישו שניהם אך נראה כל זה כשרוצים שניהם להקנות לאחר אבל אם הנגזל מקנה אותו לגזלן עצמו פשיטא דקונה אותו הגזלן כדמוכח מקדשה בגזל דידה היכא דאמרה הן מקודשת משום דאמרי' במתנה יהבית לי' הרי זה מוכח דקונה אותו ותמהני מ"ש בתשובת ש"י דאינו יכול לקדש אותה אפי' אמרה הן משום דאין יכול להקנות דבר שאינו ברשותו משום דמדמה הש"ס בקדושין דף נ"ב קדושין להקדש וז"א דהא מכירה ומתנה נמי דמי להקדש כדאיתא בב"ק דף ע' אמרי נהרדעא לא כתבינן אורכתא אמטלטלין משום דר"י ע"ש והרי זה מוכח מגזל דידה דלגזלן עצמו יכולין להקנות וכן משמע בכמה דוכתא וכ"כ הב"ש בעצמו בסי' ל"א ס"ק א' בשם הריטב"א אם חזר הנגזל ומכרו לגזלן מהני וכן מ"ש בתשובת מהרי"ל בסימן ע"ח וליכא למימר הואיל ואיהי נתרצה לאקדושי בדעתה להשיב לו אם יתבע ממנה והדר ה"ל פקדון תקשה לך למ"ד מלוה לאו לחזרה ניתנה נימא נמי הכא שבדעתה להחזיר לו כדי שתתקדש אלא וודאי דמחשבה כי האי לא מהני כיון שבא לידה אין יכול לשנות באמירה עכ"ל ותמהני טובא מאי אריא ממלוה שכבר קנה אותו הלוה להיות שלו משא"כ הכא בגזל לפני יאוש דהוא לבעלים אלא שהגזלן תופס אותה ועתה אם בא להחזיר הוי כפקדון בידה כדאיתא בב"ק דף ק"ד כיון דאודי ה"ל כפקדון וא"כ למה לא יועיל הקידושין בכה"ג כנלע"ד ונראה דהיינו טעמא דרמ"א דכתב ושתקה גם מ"ש בתשובת ש"י דאיכא לחלק בין גזל מטלטלין לגזל מעות דחשיב כשלה כבר כתב הב"ש בס"ק זי"ן דאין חילוק בגזל דידה בין מטלטלין למעות פדתני שחטף סלע מידה ועיין מ"ש שם אלא נראה דאפ"ה ס"ק הוי כשאמר הן מטעם אחר דלפי מה שנתבאר בתחילת הסי' דלדעת הרא"ש והטור דסתם גזלן דישראל ה"ל יאוש בעלים ולפמ"ש הרמ"א בסעיף י"א דלענין קדושין יש לחוש דלמא יאוש לחוד קונה א"כ כבר קנתה אותו ביאוש וא"כ במה תתקדש אך כבר כתבתי לעיל די"ל כיון שהוא ביקש ממנה שתחזירה לו כלשון הרמ"א ה"ל כבעלים מרדפין

סעיף ו' היה לו פקדון וכו' ודוקא שאינה יודעת סכום הפקדון וכו' אבל אם ידעת סכום הפקדון וכו' והריטב"א כתב דאף אם ידעה סכום אם אמר לה התקדשי לי בפקדון שיש לי בידך משמע במה שיש מהפקדון בידך בין רב בין מעט וכו' הוא בירושלמי אמר ר"י אם אמר בכל מה שהפקדת אצלך אינה מקודשת ע"ש ונראה דלא קשה מהירושלמי על הרא"ש דמפרש לירושלמי נמי בשלא ידעה סכום הפקדון א"כ כיון שלא אמר בפי' שהוא מקדש בכל מה שהפקיד דעתו על הפקדון כמו שהוא בעת הקידושין וגם היא דעתה כן כיון שהיא אינה יודעת סכום אבל אם אמר בפי' שהוא מקדש בכל מה שהפקיד דעתה כדבריו וכיון שהוא חסר אינה מקודשת אך נראה דמחלוקת הרא"ש והריטב"א תליא בפלוגתא שהביא הש"ע לקמן בסימן ל"א בשם ר"ת דהמקדש באבן טוב' ומרגליות דלדעת הרא"ש דס"ל שם דלא אמר ר"ת אלא כשאומר בפי' ששוה חמשין אבל בקידשה באבן סתם ה"ל כאילו אמר כל דהוא אלא דבהא פליגי דהרא"ש ס"ל דהכא גרע טפי כיון שהיא יודעת סכום הפקדון ולא עלה על לבה שנגנב או שנאבד לכך אמרינן דדעתה להתקדש בכל הפקדון והריטב"א מדמי למקדש באבן סתם אבל לפי דעת הר"ן שהביא בש"ע בסימן ל"א דאפי' באבן סתם אפי' אמר בפי' בכל דהוא לא הוי קידושין כמפורש בלשון הר"ן משום דאכתי לא סמכה דעתו דסברה שמא שוה יותר א"כ כ"ש הכא שאמר בפקדון סתם דלא הוי קידושין כיון שלא ידעה מהגניבה כדקי"ל בפרק ג' דגיטין משנה חית המניח פירות להיות מפריש עליהם בחזקת שהן קיימין תדע דהא טבעת שיש בו אבן כשאמר שוה חמשין אינה מקודשת לשיטת ר"ת שם אפי' אם היא שוה חמשין משום דלא סמכא דעתה אפ"ה כשאמר בכל מה שהפקדתי ולא נגנב כלום ודאי דמקודשת ולא אמרינן דלא סמכה שמא נגנב ממנה והיינו משום דגניבה ואבידה לא שכיח א"כ ע"כ לדעת הר"ן דס"ל בכל דהוא לא מהני בטבעת שיש בו אבן מפני שהיא סוברת שהיא שוה יותר וכ"ש הכא לא מהני דלא סלקא אדעתא שתגנוב ממנה וכן לפמ"ש בחידושנו לדעת התוס' אפי' לא אמר שוה חמשין אלא אמר סתם ולא אמר בפירוש כל דהוא לא מהני לדעת ר"ת א"כ הכא דאמר בפקדון לא הוי כדאמר בכל דהוא וממילא לא הוי קדושין לדעת ר"ת ע"כ צ"ל דס"ל להריטב"א כפי' הרא"ש שאמר בשם ר"ת

שם או בשאלה וכו' וכתב הב"ש אע"ג דבשאלה יודעת כמה היתה סכום מ"מ מקודשת משום דהוי כמלוה ופרוטה כ"כ הב"ח והפרישה מיהא דבריהם אין מוכרחים וי"ל דאין רצונה להתקדש בזה שהיא חייבת לשלם לו עכ"ל והט"ז השיב ג"כ מטעם אחר דלא הוי כמלוה ופרוטה משום דהיא סברה דעדיין כל הפקדון אצלה ודעתה אכולה ולא דמי למלוה ופרוטה שבשעת קידושין יודעת שהוא מלוה ע"ש והנה בדברי הרא"ש משמע כב"ח ופרישה. שהרי כתב גם הוא אינו חייב להשלים משמע דאם היה חייב להשלים היתה מקודשת מעכשיו וכמ"ש בה"ג באמת אע"ג דסברה שהוא קיים ולא אמרינן דלא דמי להתקדשי לי במנה ונתן לה דינר דידעה שאינו נותן לה אלא דינר אלא דגם בזה סמכה דעתה להתקדש במה שנשאר אלא שישלים לה וכ"ש כשהוא חייבת לשלם ונפטרת בזה אע"ג דסברה שהיא קיים ותו משמ' כדבריהם ממ"ש בחידושינו דזו דוחק גדול במלוה דס"ל לר"מ אם נשתייר הימנו ש"פ מקודשת דאיירי שלא ידעה סכום המלוה דהיינו שניתן לה בהלוואה צרור הכסף ולא ידעת עדיין מה בתוכה דאם ידעה קשה לדברי הט"ז כיון דדעתה על הסכום ובמה שגנב אינה יכולה להתקדש ומה משני דס"ל לר"מ מלוה ברשות בעלים קיימא לחזרה ע"כ צ"ל דבמלוה שאני כיון דע"כ צריכה לשלם אפי' לרבנן דבי רב דברשות בעלים קאי לאונסין אבל בגניבה ואבידה חייבת דלא גרע מפיקדון דיש בו היתר תשמיש א"כ דעתה אפרוטה שנשא' להתקדש והתנאי מתקיים במה שנפטרת מלשלם ואף לדברי הב"ש קשה דאין לחלק בין שהיא חייבת לשלם מדין שמירת קבלת אחריות למלוה ממש דניחא לה טפי במה שנפטרת מלשלם הלואתו דז"א דא"כ מאי מקשה הש"ס לעיל לפליגי וליתני בדידיה במה דברים אמורים מאי קשיא דילמא דוקא במלוה ניחא לה טפי ממה שנפטרת מאחריות הפקדון אע"כ דאין חילוק בין חוב לפקדון מיהו באמת אף לדברי הב"ח ופרישה, קשה מאי דוחקא דהרא"ש לאוקמי בלא ידעה סכום הפקדון ה"ל לאוקמי בפקדון שיש בו אחריות כפי' רש"י באמת כמ"ש הב"ש ואין קושיא דה"ל לאפלוגי בפיקדון עצמו דברייתא אתא לאשמועי' פלוגתא דר"מ ורבנן במלוה ולא הקשה רבא לעיל ליפלוג וליתני בדידיה אלא דלפי הס"ד דפליגי במקדש במלוה א"כ פקדון שיש בו אחריות דינו שוה למלוה והיינו דקאמר היינו מלוה א"כ הוי לאשמעינן פלוגתא דר"מ ורבנן בפקדון שיש בו אחריות אבל אליבא דאמת שפיר הוי מצי לאוקמי בפקדון שיש בו אחריות דניחא טפי מלאוקמי בלא יודעת סכום הפקדון דלא הוי דומי' דמלוה ועיקר כראה לענ"ד דיש לחלק בזה דהיכא דהפיקדון הוא מטלטלין ולא מעות כדמשמע מלשון הברייתא דאם נשתייר הימנו ש"פ א"כ אף אי נימא דדעתה להתקדש במה דאפשר והשאר יהיה מתנה מ"מ כיון דסברה שהמטלטלין בעין כמ"ש מהר"י מטראני והביאו הב"ש בר"ס כ"ז אם אמר ע"מ שאתן סך זה ונתן ש"כ בע"כ לא הוי נתינה עכ"ל ע"ש וכ"ש איפכא אם התנה לתת לה מטלטלין אין יכול' לתת דמיהן א"כ אפי' בפקדון שיש בו אחריות לא פסיקא מילתא שהיא מקודשת במה שהיא נפטרת מן החוב דאפי' במעות בעין יכולה למימר שלא נתרצית אלא במטלטלין אילו א"כ א"א לאוקמי ברייתא בפקדון שיש בו אחריות דבפקדון