המקנה - קונטרס אחרון רצט

שכ"ו שכתבו דביאוש לחוד מקודשת מדרבנן היינו בגזל דידה דאי בגזל דאחרים ה"ל יאוש ושינוי רשות והב"ש בס"ק ויו השיב ע"ז דבגזל דידה אפי' לאחר יאוש יכולה למימר אין שקלי ודידי שקלי ולכאורה משמע כן מהא דאמר רב בדף נ"ב ש"מ קידשה בגזל אפי' בגזל דידה אינה מקודשת א"כ קשה לפי דעת הרא"ש והטור דבגזלן ישראל מסתמא יאוש בעלים היא נהי דבגזל דאחרים י"ל דשמענו דלא מייאש כגון שהי' הבעלים מרדפין אחריהם אבל במתני' שם דתנא ושל שביעית היתה ע"כ מיירי דלא הי' מרדפין אחריהם דהא שביעית הפקר הוא וא"כ מאי ארי' שביעית אפי' שאר גזילה נמי מסתמא יאוש בעלים היא ורב ס"ל בב"ק דיאוש לחוד קנה אלא ע"כ דבגזל דידה אפי' לאחר יאוש יכולה למימר אין שקלי ודידי שקלי

מיהא נראה דיש לפרש בגזל דידה בענין דלא שייך למימר אין שקלי ודידי שקלי דהא דאמרינן בגזל דידה יכולה למימר אין שקלי ודידי שקלי מיירי בידעה שהיא גזילה דידה וקידשה מיד בו כגון ההוא דוורשכי או שחטף סלע מידה וקידשה מיד בי וכי היכא דלא נימא כיון שקיבלה ממנו מחלה לו הגזל כיון שרצונה להתקדש לו ע"ז אמר יכולה למימר אין שקלי ודידי שקלי אבל בקדשה בגזל דידה שלא הכירה בו שהוא שלה לא שייך למימר אין שקלי ודידי שקלי מ"מ קודם שנתייאשו אינה מקודשת כיון דקדשה בדבר שאינו שלו ובזה וודאי מהני לאחר יאוש או בימא דיאוש קונה אע"ג דליכא שינוי רשות ושפיר יש לפרש דברי הרא"ש ורבינו ירוחם בענין זה בגזל דידה שלא הכירה. אך נראה דהא לפרש דברי הרמ"א בהגה"ה דמיירי בגזל דידה דא"כ ה"ל לכתוב הג"ה זו בסעיף ב' גבי גזל דידה ועמ"ש בחידושנו דף י"ג דיש לפרש לשון הרמ"א בתרי אנפי אך הרי זה מצאתי ביש"ש בב"ק פרק מרובה סי' ז' שכתב וז"ל מ"מ איכא נפקותא בהא פיסקא דהרא"ש כגון שגזל חפץ ונתן בפקדון ליד האשה ואח"כ נתייאשו הבעלים ובא הגזלן ואמר התקדשי לי בפקדון שיש לי אצלך מקודשת אעפ"י שאין כאן יאוש ואח"כ שינוי רשות מ"מ קונה הגזילה מתקנתא דרבנן ביאוש לבד ומקודשת עכ"ל הרי דס"ל דבפיקדון איכא נמי שינוי רשות ולפ"ז צ"ל דמ"ש הב"ש במקדש בגזל לפני יאוש ואמר שתתקדש לאחר יאוש לא מהני היינו בלא חזר ואמר אחר יאוש הרי את מקודשת אבל אם לאחר יאוש חזר ואמר הרי את מקודשת היא מקודשת להרמב"ם מדאורייתא משום שינוי רשות ואח"כ יאוש מהני אבל להרא"ש דס"ל דלא מהני ה"ל יאוש לחוד ומקודשת מדרבנן אבל באמת אין דבריהם מובנים כלל דכיון דאין החפץ ביד המקדש אלא ביד האשה בשעת יאוש במה זכה המקדש להיות החפץ שלו כיון שאינו בידו ואפי' לסברת הרב המגיד דהיכא דהוי יאוש ביד הגנב וקדש בו אשה אמרינן כי היכא דהוי שינוי רשות גבי דידה מועיל כמי גבי דידיה התם שאני דבשעת נתינה משתנה מרשות לרשות מהני קנין לגבי שניהם אבל ביאוש וביד הנפקד אין שום סברא לומר שקנה הגנב מטעם דהנפקד הוה שלוחו לזכות בו דהא קיי"ל אין שליח לדבר עבירה ואפי' לפמ"ש התו' בב"ק דף ע"ט בד"ה נתנו לו בכורת בנו וכו' דהיכא דלא ידע השליח אמרינן יש שליח כדבר עבירה היינו לחייב הגנב אבל הכא לענין קנין לא שייך זה דאם לא ידעה האשה שהיא גזולה פשיטא דלא שייך שזכתה לגזלן להיות כשלו ואפשר דס"ל להיש"ש דאע"ג דאין שליח לדבר עבירה מועיל השליחות לענין קנין דלא כסברת התוס' בב"מ דף יוד ע"ב גבי כהן שאמר לישראל קדש לי גרושה וכבר הארכנו בחידושנו בפ' האיש מקדש ובכתובות דף ל"ב וצ"ע אך מה דמשמע מיש"ש דאי הוי יאוש קודם הפקדון הוי שינוי רשות וקונה הגזלן וכן הבין מדבריו בספר מגיני שלמה שם בזה אפשר לומר דבשעת שהפקיד קנה הגזלן ע"י היאוש ושנוי רשות אך במגיני שלמה שה תמה על הדין זה דמנ"ל דפקדון הוי שינוי רשות כיון דקי"ל דפקדון ברשותיה דמרי' קאי ונראה לענ"ד דנפקא ליה האי דינא מהא דאמרינן דף קמ"ו דפליגי רב ור"י בנתייאשו הבעלים ביד הלוקח דהוי שינוי רשות ואח"כ יאוש וקשה כיון דשינוי רשות לחוד אין שייך בו שום מכירה ה"ל כפקדון ביד לוקח ואי נימא דפקדון לא מיקרי שינוי רשות א"כ למה לא קנה הלוקח הא לא חל המכירה עד אחר יאוש ה"ל יאוש ושינוי רשות ביחד אע"כ דפקדון נמי ה"ל שינוי רשות וה"ל ש"ר ואח"כ יאוש אך יש לחלק כיון שבא לידו בתורת מכירה עדיף טפי מפקדון דאל"כ אין כאן מכירה כלל כמ"ש הב"ש בס"ק ג' דכיון דבשעת נתינה לא הוי שלו ואפילו כשנתיישו הבעלים אין כאן מכירה ואפי' אם אחר היאוש אמר הגנב ללוקח אני מוכר לך כבר כתבנו דלא מהני דבמה יזכה המוכר להקנות ללוקח וצ"ע

אמנם העיקר נלענ"ד כמ"ש באריכות דס"ל להרמב"ם והרא"ש והטור דבכל יאוש וש"ר לא מיקרי נתינה לגבי מוכר אם לא שקנה אותה לגמרי ביאוש ע"י שינוי השם אי ע"י שינוי מעשה הא ל"ה אע"ג דלגבי הלוקח הוי קנין אבל לגבי מוכר לא הוי קנין כמו שהוכחנו לעיל יש ובזה לפרש לשון הש"ס בקדושין דף נ"ב והוא לא אמר הכי וכו' מי אמר רב כוותי' דלפמ"ש לעיל דמשמע ממתני' דמעש' דכמ"ש נשי' דלא הי' מרדפי אחריהם כלל דהי' פירות שביעית וא"כ לפי מאי דקי"ל דבגזלן ישראל הוי סתמא יאוש בעלים וא"כ נהי דבגזל דידה אפי' לאחר יאוש יכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי מ"מ משמע לי' לר"י מדאמר רב אפי' בגזל דידה משמע דהא דאמר בגזל דאחרים היינו דומיא דגזל דידה אפי' שאין הבעלים מרדפין אחריהם מכ"ש כפי מ"ש בחידושינו דגם גזל דאחרים נפקא לי' רב ממתני' א"כ נהי דלר"י דס"ל בפ' ורובה יאוש לחוד לא קנה שפיר אינה מתקדשת משום דלא מקרי נתינה לגבי המקדש אבל רב דס"ל שם יאוש לחוד קנ' א"כ כבר קנ' אותו המקדש ביאוש קודם הקדושין ולמה לא תתקדש בגזל דאחרים לאחר יאוש והיינו דקאמר מי קאמר רב כוותי'

סעיף ב' גזל את האשה או גניבה או חמסה וחזר וכו' ונטלה ושתקה אינה מקודשת (משום דיכולה למימר אין שקלי ודידי שקלי) וכ' הב"ש ואפשר דוקא אם גזל ממנה חפץ וכו' אבל אם גזל ממנה מעות דומה לחוב וכו' ונראה דכוונתו דבגזל דאחרים אף שהוא מעות ליכא לאספוקי דודאי לא מהני כדאי' בהדיא בסוגי' דף נ"ב גבי ההוא גברא דחטף זוזי מחברא אלא כיון דאמר רב נחמן בההיא ורשכי יכולה למימר אין שקלי ודידי שקלי אע"ג דמסתמא לפני יאוש חדא דקי"ל סתם גזילה לא הוי יאוש ואפי' למ"ד בגזלן ישראל וסתמא מייאש מ"מ כיון דאמרה יהבי נהלי הוי כבעלים רודפין אחריהם א"כ פשיטא דאין יכול לקדש בדבר שאינו שלו אלא דאי לאו סברא דאין שקלי ה"א כיון דקבלה מסתמא ניחא לה בקידושין והקנתה לו והמעות והי' חוב אצלו להכי קאמר דידי שקלי וקבלה בתורת השבה ובזה מסתפקא לי' להב"ש כיון דבמעות אין קפידא אם יחלוף ה"ל כחוב בעלמא דקי"ל לקמן דאף שהי' לה והגיע הזמן הפרעון ואמר לה לשם קידושין ושתקה אף דיכולה לתפוס בעבור חובה כמ"ש בחידושי רשב"א מ"מ אמרינן דניחה לה בקדושין ולא תפסה בעבור החוב שלה א"כ ה"ב י"ל בגזל מעות ודבר זה מפורש בירושלמי בפ' האיש מקדש והביאו הרשב"א על ברייתא בדף י"ב דחטף סלע מידה וז"ל במה תתקדש אמר רב חגי רוצה אשה שתתקדש והמעות יהי' חוב אמר רב יוסי אלו אמר כלי יאות סלע עביד דלחלוף נראה דרב חגי מוקי לה בשדיך כדמוקי בשמעתין והיינו דקאמר רוצה אשה שתתקדש ור' יוסי השיב דאין בזה הכרח דאילו אמר כלי שפיר הוי צריך לפרש כן אבל במעות י"ל הטעם משום דעביד להחליף ונראה דר"י מוקי לה בלא שדיך דהא מייתי בירושלמי בתר הכי הילך סלע שאני חייב לך ובשעת נתינה אמר לה הרי את מקודשת רצתה מקודשת וכו' הרי דמיירי בלא שדיך וגבי חטף ממנה סלע כיון דלא אמר בתחלה כנסי הגזילה שלך ואינו כלי אלא מעות דעבידי לחלוף הוי כמו חייב לה סלע ולא נתן לה בתורת חוב דמקודשת אפי' בשתקה מיהא בש"ס משמע דס"ל כרב חגי מדמקשה מהך ברייתא דחטף סלע ומוקי לה בשדיך כמ"ש בב"ש אך כבר כתבתי בחדושי דיש לדחות דהא דמוקי לה בשדיך היינו משום דמקשה בדף נ"ב מרישא דברייתא דס"ד דמיירי בגזל דאחרים ומשני דפרושי קמפרש א"כ גם בגניבה ובחמס מיירי בחמס דידה וכ"כ בס' מגיני שלמה ע"ש ובחמס כיון דנותן דמי לא שייך במעות אלא בחפץ וע"כ כריך לאוקמי בשדיך משום חמס אבל במעות י"ל דהוי כחוב ובירושלמי ס"ל דברייתא מיירי בגזל וחמס וגניבה דאחרים אחר יאוש א"נ דאתי' כר' דס"ל דסתם גניבה וגזילה הוי יאוש ואין הקושי' אלא על הא דחטף סלע מידה דאפילו אחר יאוש אימא דידה שקלי כמ"ש הב"ש מיהא י"ל כיון דלפי סוגיא דידן מיירי הברייתא בשדיך ונקיט נמי בחד בבא חטף סלע מודה משמע דאף בזה בעינן שדיך וצ"ע ועיין מ"ש בסמוך עמ"ש בזה בחידושים דף נ"ב. והנה מ"ש הח"מ דאם קנה בשינוי מעשה כגון גזל מעות ועשה כספים מקודשת אפי' לא שדיך צ"ע לפמ"ש הב"ש דאפי' לאחר יאוש יכולה למימר אין שקלי ודידי שקלי אף למ"ד יאוש קנה וכבר כתבנו דמוכח מן הש"ס כדבריו א"כ א אף בשינוי מעשה וכמ"ש דאיכא למימר לאו כל הנשים דינא גמירי אך כבר כתבנו דהיכא דלא הכירה שהיא גזילה דידה וודאי מהני שינוי מעשה כיון דלא שייך למימר אין שקלי ודידי שקלי

שם בהג"ה וצריך לשלם לה גזילותי' לכאורה צ"ל דגם דעתו הי' כן שישלם דאי דעתו שלא ישלם אפ"ה תתקדש לו והיא דעתה שישלם לא הוי קידושין לפ"ז צ"ל דבהאי דלקמן בכנסי סלע זה שאני חייב לך וחזר ואמר התקדשי וכו' היינו נמי אפי' חזר ממש ואמר לא לשם חוב אלא לשם קידושין כמי יכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי דא"ל דמיירי התם דלא חזר מדיבורו הראשון אלא כוונתו על שניהם והיינו שהיא מוחלת לו החוב ע"כ צ"ל דבגזילה נמי א"צ שישלם לה הגזילה אלא דמוחלת לו הגזילה כדפירש"י באמת בדף נ"ב בגזל דידה כיון קבלתה אחלתם וגם על התרצן דמשני דשדיך פירש"י דאין צריך שישלם לו הגזילה דאל"כ מאי מקשה הש"ס על ברייתא דכנסי חוב אלא קשיא הך דגזל וכו' ומאי קושיא דלמא כיון שהוא אמר לה בפי' שיפטור מחובה וגם תתקדש בהא אמרי' דלא ניחא לה מסתמא ודידה שקלתה אבל בגזל שלא אמר שיפטר מן החוב ודעתה לשלם לה הגזילה שפיר י"ל דניחא לה בהכי ובזה נראה לענ"ד דיש לפרש דברי הירושלמי שהביאנו לעיל דמקש' אברייתא דחטף סלע וכו' במה תתקדש היינו דקשיא ליה מברייתא דמייתי שם בירושלמי בתר הכי הילך סלע זה שאני חייב לך ובשעת נתינה אמר הרי את מקודשת ואהא משני רב חגי דברייתא דהלך סלע שאני חייב לך מיירי שלא חזר מדיבורו הראשון כמ"ש הרשב"א בחידושיו דמשמע כן מתוספתא מדלא קתני וחזר והיינו דמשני דלא קשיא מהך דקידשה בגזל משום דהכא