המקנה - קונטרס אחרון רצח

שם בהג"ה קדשה בגזל או בגניבת כותי הוי מקודשת דא"ל להחזיר רק מכח קידוש השם מהרי"ו. הקשה הש"ך בש"ע ח"ה סי' שמ"ח הא כ' הטור שם כהרמב"ם דגניבת עכו"ם וגזלו אסור מדאורייתא זולת רש"י ז"ל שפי' בסנהדרין דף נ"ז ע"א גזל גניבה מכותי וכן יפת תואר וכיוצא בזה ישראל בעכו"ם מותר פירש"י דלא תעשוק רעיך כתוב ולא עכו"ם ומדרבנן איכא למ"ד דאסור משום חילול השם בהגוזל בתרא וכן פירש"י בסוכה בר"פ לולב הגזול גבי אמר רב הונא להני אוונכרי כי זבניתו אסא מכותי וכו' סתם כותי' גזלי ארעתא מישראל ויש לתמוה שהרי ר"ה עצמו ס"ל בב"ק גזל גוי אסור מן התורה ובתשובת הרשב"א סי' תתנ"ב הביא דברי רש"י בסוכה וכ' ע"ש רש"י עכו"ם גוזלי שדות מישראל לאו דוקא וכו' ותמה עליו בתשו' שער אפרי' סי' ב' דהרי מפורש בדברי רש"י בסנהדרין דאפי' מאן דאסור לא אסור אלא מדרבנן ולענ"ד נראה דא"א לפרש דברי רש"י בסנהדרין כן דהא מפרש בש"ס בהגוזל דפליגי ר"ע ור"י דר"ע אסר מפני חילול השם ופריך והתני' מנין לגזל הגוי וכו' ומשני כאן בגזילו כאן בהפקעת הלואתו הרי מפורש דר"ע אוסר בגזל מן התורה ולאו משום חילול השם ונראה דס"ל לרש"י ז"ל הא דאמר שם ישראל בכותי מותר מיירי בכבוש תחת ידו דומי' דנקט בברייתא שם וכן יפת תואר וכיוצא בו והיינו במסורים תחת ידו דלא הותר יפת תואר אלא במלחמה ובזה מודה ר"ע דמותר כדאמר ר"ה מנין לגזל הגוי שהוא אסור שנא' ואכלת את כל העמים בזמן שאסורין בידך וכו' ואף שראיתי ליש"ש שכ' בפ' הגוזל דמסורים בידך לאו היינו כבוש תחת ידך דהא ר"ע יליף גזל גוי אסור מאחר נמכר גאולה תהי' לו והתם מיירי אפי' בכבוש תחת ידו כראה דכוונתו להא דאמרינן בקדושין דף ט"ו ויצא בשנת היובל בנכרי שישנו תחת ידו או אינו אלא בנכרי שאינו תחת ידו וכו' אך לענ"ד דשם נראה איפכא דלר"ע דדריש באלה לשיעבוד ורבי פליג ודריש מבאלה לדרשה אחרית' ופריך ורבי האי ויצא בשנת היובל מאי עביד ועמ"ש בחידושינו שם הרי דלר"ע אין הכרח דמיירי קרא בכבוש תחת ידו וא"כ שפיר פי' דאיכא למ"ד דאסור משום חילול השם והיינו ר"ע דברייתא דבהגוזל דאין אתה בא עליו בעקיפין מפני חילול השם ואף דהתם מיירי בהפקעת הלואתו מ"מ טעמא דחילול השם איכא נמי בכבוש תחת ידו וה"ה דהוי מצי לשנוי' בב"ק שם דברייתא ר"י ור"ע פליג בכבוש תחת ידו אלא עדיפא משני דלשון הברייתא אם אחת יכול לזכות מסתמא מיירי שכבר בא ליד ישראל. ועוד נראה דמ"ש היש"ש דמיירי בשעת מלחמה א"א לומר דמיירי בשעת מלחמה ממש דא"כ פשיטא השתא גופא שרי ממונא מיבעי' כדאי' בסנהדרין דף ע"ד גבי רודף אלא דעיקר הוא אף לאחר המלחמה שכבר כבשו דאז גופו להרגה אסור אפ"ה גזילה מותר מן התורה וא"כ יפה כ' הרשב"א ז"ל דאין ראי' מדברי רש"י ז"ל ונראה לענ"ד דגם מדברי רש"י בסוכה אין ראי' דהא צריך להבין הא דקאמר התם דהוי יאוש דהא קי"ל דסתם גזילה בנכרי לא הוי יאוש בעלים ולכאורה הי' נראה לי ע"פ מ"ש הסמ"ע בסי' שס"ח והביאו לעיל בריש סי' זה דאע"ג דלא הוי יאוש בגזלן נכרי אבל כשמכרו לישראל והוי יאוש ע"ש א"כ י"ל דמשום הכי פירש"י שגזלו מישראל דאי גזלו מן הנכרי הא לא מיאש משום דדיינו בניחא אלא דמסתמא גזל מישראל וישראל ודאי מיאש כשמכרן גזלן לישראל אך ז"א חדא דמשמע שם דאפי' ביד הנכרי הוי יאוש ותו דאפי' כשבא ליד ישראל הוי יאוש שלא מדעת שהרי אין הנגזל יודע שמכרן לישראל והעיקר נראה דצ"ל כיון דמסתמא נשתקע ביד עכו"ם מסתמא תבעו הבעלים ולא היו יכולים להוציא ממנו מ"מ כראה דנהי דאין יאוש לקרקע ולעולם בחזקת בעלים עומדת מ"מ לא עדיף מאבידה כיון שבעלים נתייאשו מלהוציא מיד הגזלן לא עדיף מאבידה לפני יאוש דאע"ג דבחזקת בעלים עומדת מ"ע כיון שהוא אבוד מבעלים קי"ל דאבידת ככרי א"צ להחזיר א"כ כי גזלו מנכרי אע"ג דאין יאוש לקרקע מ"מ כיון שאין בעלים יכולין להוציא והוא אהוד מבעלים לא עדיף מאבידת נכרי משא"כ בישראל כיון דאין יאוש לקרקע הוי כמוצא אביד' לפני יאוש ושפיר איצטר' לפרש רש"י ז"ל דוק' שגזלו מישראל ובזה נראה לענ"ד ליישב קושיות התוספות בב"ק שם דאמר רבי אשי לשמעיה זיל חזי אי דעכו"ם אייתי לי אי דישראל לא אייתי לי והקשה תוס' הא קי"ל גניבת עכו"ם אסור ותירץ הרשב"א בתשובה וז"ל מפרשינן רבותי דהפקר הוי דתלוי להו לבר מפרדיסא וכן כתב הנמוקי יוסף ז"ל בב"ק שם ואין לומר דהוא הפקר ממש דא"כ ישראל נמי ולפמ"ש א"ש לפי מאי דקי"ל כל המחובר לקרקע כקרקע ומסתמא עדיין צריכין לארעא מדלא לקטן העכו"ם וא"כ אף דנתייאש מהן הא קי"ל דאין יאוש לקרקע אלא דעכ"פ הוה כאבידה כנ"ל א"כ בנכרי שרי בישראל אסור כנלע"ד ליישב דברי הרשב"א והר"ן ז"ל שוב מצאתי בש"מ בשם הרמ"ה שכתב בההוא דרב אשי עיקר הא מילתא משום דקי"ל אבידת עכו"ם מותרת והוא מכוון למ"ש ויבואר עוד בסמוך הרי דאין לנו מי שמתיר גזילת עכו"ם ונראה עוד די"ל אף דבסתמא דגמרא בפ' המקבל חד להתיר עשקו וחד להתיר גזול שנתקשה בזה התוס' שם מהני קראי דמייתי בהגוזל ותירצו תוס' דאיצטרכו לדרשא אחריתי והוא דחוק דאכתי קשה אמאי לא נילוף מפשטא דקרא דאמר רחמנא דיוצא ביובל משמע דקודם היובל אסור לצאת ממנו ולולי דבריהם היה נראה דהא דקאמר שם למישרי גזילו היינו בהפקעת הלואתו דומיא דעושק דכתב ביה ריעך וכן משמע מלשון הש"ס דאמר וצריכי דאי כתב רחמנא עושק ה"א דלא אתי לידיה אבל גזילו דאתי לידיה ולא קאמר דקאתי לידי ישראל באיסורא ולפמ"ש דאיירי בהפקעת הלואתו א"ש אמנם נראה לפענ"ד דהא דמשמע מכל הפוסקים דאם גזילת עכו"ם מותר קונה אותה הישראל מיד ואם גזילו אסור אינו קונה אותו עד שיעשה בו שינוי נראה דהיינו טעמא משום דקי"ל בריש תמורה כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ופריך התם והרי גזל אפ"ה קונה בשינוי ושני דאמר רחמנא כעין שגזל יחזיר אבל קודם לכן ממילא דאינו קונה במשיכה משום דאמר רחמנא לא תעבוד וה"ה בגזל עכו"ם למ"ד דאסור אפי' לאביי דס"ל דמהני הרי אמרה התורה בפירוש והשיב הגזילה שאינו קונה במשיכה ולפ"ז נראה דלפמ"ש לעיל גבי חמס הא. דכתב רחמנא תרי לאוין לא תגזול ולא תחמוד כמ"ש תוס' בריש ב"מ דף ה' דלא תגזול קאי על דמי שיווי החפץ אבל אם נותן דמיו לא עבר על לאו דלא תגזול ולאו דלא תחמוד קאי על גוף החפץ דכל שחמדו וקנאה להיות שלו עובר על לאו דלא תחמוד כמ"ש הטור בסי' שנ"ד בשם הרמב"ם א"כ בלאו דלא תחמוד כתיב מפורש בית רעיך וכל אשר לרעיך ובגזילת נכרי ליכא אלא לאו דלא תגזול אבל לא תחמוד נתמעט מרעיך כשנותן דמיו אין בו איסור א"כ שפיר קנה אותו וכמ"ש לעיל דהא דאמר בריש תמורה בגזל דאמר רחמנא לא תעביד היינו לאו דלא תחמוד דלאו דגזילה כבר עבר משעה שגזלה ובזה מובן מה שתירצו תוס' בהגוזל דרב אשי דאמר לשמעיה דעתו היה מתחלה כן. וצריך להבין דמאי חילוק יש אם הוא של ישראל או שהוא של עכו"ם ולפמ"ש א"ש דבשל ישראל אף כשנותן דמיו אסור ליטול בלא רצונו משום לא תחמוד אבל בשל עכו"ם כיון שנותן דמיו אין בו איסור משום לא תחמוד דריעך אמר רחמנא אלא בשביל שלא יהא חילול השם בפני' הנכרי אמר נכרי מקבל דמי ובזה מתורץ היטיב ממילא דברי רש"י בסוכה דכתב דסתם עכו"ם גזלי מישראל דאף דגזל עכו"ם אסור מ"מ כשדעתו ליתן דמיו אין בו איסור כההיא דר' אשי דאמר לשמעי' חזי אי דנכרי וכו' ופי' התו' דהיינו שיתן דמים א"כ הי' תקנה בזה אף שיקצוץ ישראל אדעתא שישלם דמים לנגזל דהא בל"ז לדעת הרמב"ם ביאוש ושינוי רשות צריך ליתן דמים לנגזל וקונה גופא ושפיר קרינן לכם בזה מתורץ מה שהקשו בספר שער אפרים על הרמב"ם דבגניבת כותי כ' לעבור בלאו ובגזילה משמע מדבריו דאין בו אלא איסור וצריך להחזיר לנכרי ולפמ"ש י"ל דהתם מיירי דאפי' אם רוצה ליתן דמיו צריך להשיב הגזילה עצמו משום חילול ההם ולפ"ז א"ש מ"ש הרמ"א דאם קידש בגזילות ובגניבות כותי מקודשת מן התורה כיון דאין צריך להחזיר אלא המעות וגוף הגזילה שלו שפיר יכול לקדש בו את האשה מן התורה ואין להקשות כשתצטרך האשה ליתן דמים במה תתקדש ז"א דכבר הקשה הב"י על הרמב"ם דאפילו אחר יאוש ושינוי רשות צריך להחזיר הדמים במאי תתקדש ותי' דאין צריכה ליתן דמים מפני תקנת השוק וא"כ ה"כ י"ל כאן ועוד י"ל דחיוב הדמים אינו אלא לגזלן שנתחייב הגזלן משעת הגזילה ליתן אבל הלוקח ממנו פטור מדמיו כיון שהוא לא גזל אך מ"ש הב"ש למ"ד גזל גוי אסור הלוקח ממנו מותר אין בו טעם חדא כיון הגזלן לא קנה במה קנה הלוקח ותו דאף אם נימא דהלוקח קנה ממנו אם הגזלן לא קנה במה תתקדש לו אבל לפמ"ש דאין צריך ליתן אלא דמיו א"ש ועוד נראה דיש להביא ראי' דגזילת הנכרי אינו קונה דהא קשה על דעת הטור בח"מ סי' שס"ח דסתם גזילה בישראל יאוש בעלים כמו שהביאנו לעיל מהא דפליגי ר"ש ורבנן בת"כ במשכבו ולא הגזול והביאו התוס' במרובה דף ס"ז בד"ה משכב חברי' והתם ע"כ בישראל דהא נכרי אינו מטמא בזיבה מן התורה וצ"ל דמיירי שגנב או גזל ישראל מנכרי דנכרי מסתמא לא מייאש הרי דמוכח דאפי' גזילת נכרי אינו קונה ולפמ"ש לעיל דבגזיל' נכרי קונה אותו ונותן דמים משום דלית בי' לאו דלא תחמוד א"כ אכתי קשה אמאי אינו מטמאה משכבו ואפשר דהכא מיירי שאינו רוצה לקנות אם יצטרך לתת דמיו א"כ איכא לאו דגזיל' אך יש ליישב הך דמשכבו בע"א דהא בל"ז קשה למאי דקי"ל יאוש לחוד לא קנה במאי פליגי ר"ש ורבנן ותו דהוה ליה להקשות מברייתא זו על רבה דסבירא ליה יאוש לחוד לא קנה אלא נראה דהתם לא מיירי בגנב ובגזלן עצמן אלא שמכרן ופליגי אי הוי יאוש בעלים ביד גנב וגזלן דהוי יאוש ושינוי רשות א"כ שפיר י"ל דמיירי בגנב וגזלן נכרי שמכרן לישראל דכיון דגזלן נכרי מסתמא לא מייאש אך לפמ"ש הסמ"ע בשיטת הרמב"ם והביאנו לעיל דאף בגזלן כשמכרן לישראל מסתמא מיאש י"ל דבעלים לא ידעו מן המכירה והוי יאוש שלא מדעת ולא הוי יאוש ובזה מתורץ כמי מה שהקשה על הטור מהא דאמר רבא בקידושין דף נ"ב לית חש להא דריש משמע דאפי' בישראל לא הוי יאוש:

וכבר כתבנו לעיל די"ל דרבא לשיטתו דס"ל יאוש שלא מדעת הוי יאוש מוקי פלוגתא דר"ש ורבנן בגזלן ובגנב ישראל ולפמ"ש הוא מוכרח כיון דס"ל יאוש שלא מדעת הוי יאוש א"א לאוקמ' פלוגתא דר"ש ורבנן גבי משכבו בנכרי שמכר לישראל דהא כיון שמכר לישראל ה"ל יאוש אפי' לא נודעו הבעלים מן המכירה וע"כ צ"ל דהם ביד הגזלן עצמו הרי מוכח דפליגי אפי' בישראל ולפ"ז שפיר י"ל דבגזל מן הנכרי קונה מיד גוף החפץ כן נראה לענ"ד

הג"ה קדשה בגזל אחר יאוש לבד מקודשת מדרבנן וכ' הח"מ דלא משכחת אלא בגזל דיד דליכא שינוי רשות וכך כתב במגיני שלמה במס' קידושין לפרש דברי הרא"ש בב"ק הטור ח"ה בס'