המקנה - קונטרס אחרון רצז

דלית בי' חשש קידושין אפי' אי נימא דיאוש קנה מדאורייתא או דרבנן כנלענ"ד נכון בדברי הרמב"ם וכן צריך לפרש מה שהביא הרא"ש הך עובדא דרבא בדף נ"ב ע"ב דלית דחש להא דר"ש דסתם גזילה יאוש בעלים היינו דהי' חששא מדרבנן ובהא מתורץ מה שדקדקנו לעיל דלא חשש משום הא דרב אשי דבגזלן ישראל מסתמא עייאש היינו כמ"ש הב"ח דז"א אלא מדרבנן כמ"ש לעיל וכולי האי לא חיישינן דאפי' לאחר יאוש אינו אלא חששא דרבנן כנ"ל

או בחמס עיין בב"ש שהביא קושי' הב"י על הטור ח"ה סי' ל"ח שכ' חמסן הוא גזלן דבריהם דהא הטור כ' לשון הרמב"ם בסי' שנ"ט אפי' נתן דמים והפציר עד שמתרצה הרי עובר על לא תחמוד ובאמת קשה כן על הרמב"ם שכ' בפ"י מה"ל עדות וכן העובר על גזל דבריהם הרי הוא פסול מדבריהם כיצד החמסנים והם הלוקחין קרקע ולמה קרא לו גזל דבריהם הא עובר על צא תחמוד ונראה לענ"ד דס"ל להרמב"ם דאינו עובר על לא תחמוד עד שקנה אותו קנין גמור להיות שלו כדמשמע מלשונו כמבואר בטור שכ' לשונו ואינו עובר בלאו עד שיקנה החפץ שחומד ר"ל שיעשה בו קנין כגון שנתן דמים ואמר הנגזל רוצה אני וקי"ל תלוי' וזבין זבינו זביני או אפי' לא אמר רוצה אני וקנה בשינוי מעשה אבל אם לא אמר רוצה אני ולא קנה אותו בשינוי מעשה אינו עובר על לא תחמוד עד שקנה אותו מבעליו דאינו אלא כחומר דבר של חבירו דכל מקום שהוא ברשותא דמרי' איתא אבל כשקנה אותו החפץ עובר על לא תחמוד וא"כ חמסן שלא ראינו שקנה אותו בשינוי הן בכלל גזלנין דבריהם ובזה מיושב מה שהקשה תו' בב"מ דף ה' ע"ב גבי הא דלא תחמוד בלא דמי משמע דתיפוק לי' דעובר על לא תגזול וי"ל דעובר על שני לאוין והוא תמוה דהא הקשו תוס' בר"פ איזה נשך ד"ה לעבור עליו בשני לאוין דלוקמי אב ל ולעבור עליו בב' לאוין וי"ל כיון דלא מלקי אגזל גופא משום דניתוק לעשה הכא נמי א"כ לא שייך לעביר עליו בשני לאוין ולפמ"ש א"ש דאיכא בגזל תרי לאוין אחד על הדמים ואחד על החפץ דלא תגזל עובר על דמים אפי' אינו קונה החפץ ולא החמוד עובר על החפץ בשעה שעושה בה קנין ומשמע להו לאינשי דוקא בלא דמים אבל האמת הוא שעבר על לא תחמוד בשעת קנין אפי' נתן דמים וכן משמע בריש תמורה דמקשה הש"ס על רבא דאמר כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ממתני' דהגוזל עצים ועשאן כלים וכו' ואמר שם במסקנא דשינוי קונה א"ב ולכאורה אינו מובן דמה מקשה הא עבר כבר על לאו דגזילה בשעה שגזלה ובשעת קנין לא עבר מידי ולפמ"ש א"ש דבעת שקנה החפץ עצמו עבר על לאו דלא תחמוד ובזה יש ליישב מה שחשב הרמב"ם שם החמסנים בין פסולי דאורייתא שכתב הגזלנים והחמסנים וכ' הב"י בסי' ל"ד דטעות סופר הוא מ"ש והחמס נים ולפמ"ש יש ליישב דבתחילה מיירי כשהחמסן קונה אותו ועשה בו קנין וכמ"ש שם דפסול משעה שחמס ואף דאמר בריש ב"מ דלא תחמוד בלא דמי משמע להו ס"ל להרמב"ם דהיינו לפי הס"ד דאמרינן מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא אבל לפי מה דמסיק דלא אמרינן מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא י"ל דהדר וסברא זו וכמ"ש בס' שיטה מקובצת שם בב"מ בשם הרא"ש ז"ל ומ"ש בסוף דבריו דחמסן גזל דבריהם כיצד החמסנין וכו' היינו כמו שמפרש שם כגון שגזל קרקע או חטף מטלטלין כיון דבקרקע אינו קונה אותה כלל וכן מטלטלים בשעת חטיפה מש"ה אינו פסול אלא ודבריהם ובזה ממילא מסולק תמיהת הב"י על מהרי"ו שכ' חמסן פסולי מדאורייתא

שם הרי זו מקודשת וכו' כתב הב"ש לשיטת הרמב"ם והראב"ד דס"ל אפי' היכא דקנה ביאוש ושינוי רשות צריך הלוקח להחזיר דמים ע"כ צ"ל דהכא מיירי בגנב שאינו מפורסם ומשום תקנת השוק ולענ"ד דז"א דלא מצינו בזה תקנת השוק ותו דהא בתקנת השוק אין צריך לשלם ללוקח אלא הדמים שנתן וכיון דאשה מתקדשת בפרוטה אין שיעור לדמי קדושין וכה"ג כ' תו' בכתובות דף פ"ו גבי המוכר שטר חוב וחזר ומחל דצריך לשלם לה דמים מדיני דגרמי כשמקדש אשה בש"ח ומחלו א"צ לשלם לה אלא פרוטה ולא סמכה דעתה ותו דאם נימא משום תקנת השוק ע"כ צ"ל דאי ל"ה לא תרצה אשה להתקדש דמהאי טעמא הוא תקנת השוק במכר שלא יחוש הלוקח אם הוא גזל אך ז"א דבשלמא גבי מכירה איכא בי' משום תקנת השוק אפי' קודם יאוש אבל גבי אשה לא שייך תקנה זו כיון דקודם יאוש אינו מקודשת פשיטא דהיא צריכה להחזיר לו החפץ בחנם א"כ הם תקנה יש בו ולכאורה נראה ליישב כמ"ש הש"כ בח"מ שם דהא דכתב הרמב"ם דבגנב שאינו מפורסם א"צ להחזיר לו הדמים לאו משום תקנת השוק אלא אפי' במותר הדמים א"ל ליתן כיון דקנה בשוגג ע"ש ולענ"ד דמוכרח כן מהש"ס מהא דאיתא בב"ק דף קט"ו דמשני רב יוסף כאן לפני יאוש וכאן לאחר היאוש ורב זביד משני דפליגי אי קנה שינוי רשות ואח"כ יאוש וע"כ לשנוי' דרב זביד הא דאמר רב הדין עם הראשון דהיינו הגנב אינו אלא לגבות ממנו מעות שהרי אין החפץ בידו א"כ קשה לדעת הרמב"ם דהא הדמים יכול ליקח אפי' מלוקח וא"ל דהתם משום תקנת השוק ז"א דהא מש"ה נקט פלוגתייהו בהוכר הגנב משום דס"ל דבהוכר הגנב אין בו משום תקנת השוק כמו שפי' רש"י ד"ה דר' חסדא גבי שינוי דר"י אע"כ צ"ל כמ"ש הש"ך ומיירי ע"כ בלא ידע שגנב אך נראה לפענ"ד דאין הכרח מזה לדברי הש"ך גם מסברא אין לחלק בזה וכיון דס"ל להרמב"ם דמדינא צריך לשלם מעות מה לי ידע שגנבו מה לי לא ידע שגנבו אם לא מפני תקנת השוק אלא נראה עיקר דס"ל להרמב"ם הא דלוקח צריך לשלם דמים היינו בלא הוכר הגנב דאין להנגזל ממי לשלם אבל בהוכר הגנב כיון דמצי נגזל להשתלם מגנב עצמו א"צ הלוקח להחזיר לו דמי החפץ ובזה א"ש טפי הא דהזכיר הוכר הגנב אפי' לטעמא דרב דס"ל הדין עם הראשון דלשנוי' דרב זביד לא הי' צ"ל אלא דאין הדין עם השני דקנה בשינוי רשות ויאוש אלא דנקט הוכר הגנב כי היכי דלא מצי תבע מלוקח אפי' דמי' ועוד נראה דמוכח הכי דלרב זביד ליכא למימר דמש"ה נקט הוכר הגנב דאל"כ צריך הנגזל לשלם דמיו מפני תקנת השוק דאפי' בהוכר הגנב ס"ל לרב זביד בב"ב דף במכר מטלטלין ונמצא שאינו שלו אינו חוזר עליו א"כ מה מועיל הוכר הגנב כיון דליכא לאשתלומי מיני' כדאמר הש"ס שס בחנן בישא ודוחק לומר שמכר לו באחריות בפי' וב"ש לדעת הפוסקים דהיכא דמכר לו באחריות לא הוי שינוי רשות כמו שיבואר לקמן וע"כ צ"ב דנקט הוכר הגנב משום דרב כנ"ל ולפ"ז ממילא מתורץ קושיות הב"ש כיון דהמקדש לפנינו א"צ האשה להחזיר דמים וכן ע"כ צ"ל אפי' בלא דעת הרמב"ם דהא כתבו תוס' דף קי"ד, ע"ב הא דצריכה תקנת השוק הא מצי למימר להציל נתכוונתי ותרצו משום דהי' יכול הנגזל לאשתלומי הגנב עצמו א"כ צ"ל הא דמקודשת הכא בגזל דאחרים לאחר יאוש יותר מגזל דידה משום דיכולה למימר אין שקלי ודידי שקלי ה"נ יכולה למימר בגזל דאחרים להציל נתכוונתי וצ"ל כיון דהוכר הגנב ויכול הנגזל להשתלם מגנב עצמו אין שייך לומר להציל נתכוונתי א"כ גם לדעת הרמב"ם אפשר לומר כן עוד נלענ"ד דהנה כבר כתבתי דהכא איירי שכבר קנה הנגזל ע"י יאוש בענין המועיל ובזה מודה הרמב"ם דהיכא דאתא ביד הלוקח בהתירא אין צריך הלוקח לשלם דמיו וכן מפורש בראב"ד דס"ל נמי כשיטת הרמב"ם בזה ועוד נראה אפי' לפי מה שפירשו דברי הרמב"ם בש"ע כאן דמיירי שלא קנה ביאוש מ"מ כיון דקי"ל בגזל ובא אחר ואכלו לאחר יאוש דא"צ לשלם דמיו כדאי' בר"פ הגוזל ומאכיל ונראה דה"ה כשקנה אותו בשינוי מעשה או שהלוקח מכר לאחר א"צ לשלם דמים כדיליף שם ברייתא כעין שגזל יחזיר מכאן אמרו וכו' דכל שאין הגזילה בעין פטור הלוקח מלשלם א"כ אין מקום בזה לקושיות הב"ש דהא שפיר מקודשת משום דיכולה לאוכלה או למוכרה ומכ"ש דלפמ"ש דאף הלוקח השני פטור מלשלם כיון דאתי לידו בהתירא אך ז"א לפמ"ש בחידושינו בר"פ הגוזל ומאכיל די"ל לפי שיטת הרמב"ם כיון שהלוקח צריך לשלם דמיו וכבר קנה החפץ א"כ אין סברא לומר דבשביל שאכלו פטור מלשלם וליכא לאוקמא קרא בהכי ע"ש שהארכנו עוד כ' הב"ש דאין לומר דקיבל בו אחריות דא"כ לא הוי שינוי רשות כמ"ש בח"ה ונראה דאין צריך לזה קבלת אחריות דהא קי"ל כר' פפא בב"ב דף מ"ד דמכר מטלטלין ונמצא שאינו שלו חוזר עליו וא"כ יכולה לחזור על המקדש אמנם נראה דבאמת קשה על דיעה זו דס"ל דבקבלת אחריות דיכול לחזור על המוכר לא הוי שינוי רשות א"כ קשה וסוגי' דב"ק דף קט"ו דמשני רב יוסף ורב זביד לאחר יאוש ונקט הוכר הגנב דליכא בו משום תקנת השוק כדפירש"י ואמאי נימא כיון דיכול לחזור על המוכר לא הוי שינוי רשות כלל וצ"ל דלרב יוסף ס"ל לרב דיאוש לחוד קונה ובשנוי דרב זביד דס"ל דבעינן יאוש ושינוי רשות היינו דרב זביד לטעמיה אזיל דס"ל בב"ב המוכר סתם אפי' נמצא שאינו שלו אינו חוזר עליו וע"כ צ"ל לשנוי דרב זביד הא דנקט הוכר הגנב היינו כמ"ש לעיל בשיטת הרמב"ם דמטעם זה אין הלוקח חייב לשלם דמיו א"כ לדיעה זו בל"ז אין מקום לקושי' הב"ש כמ"ש לעיל דהכא הוי כהוכר הגנב כנ"ל מיהא עיקר נראה מלשון הפוסקים דאפי' במכר סתם אף דקי"ל דחוזר עליו מ"מ הוי שינוי רשות והא דס"ל לדיעה זו דבאחריות לא הוי שינוי רשות היינו שהתנה בפי' אחריות גמור לשלם לכל דמי שיווי' החפץ אפי' ששוה יותר ממה שנתן אבל אם לא התנה בפירוש אע"פ שאם יוציאנה מידו חוזר עליו להוציא דמי המקח איר' רשות א"כ ממילא לא קשה קושי' הב"ש דמיירי שלא קיבל עליו אחריות בפירוש אפ"ה אם יצטרך לשלם תחזור עליו כמו במכר ונמצא שאינו שלו ועוד יבואר לקמן דאין לדמות קבלת אחריות דהכא למוכר באחריות דהתם אם יתבטל המקח לא יפסיד הלוקח ויצטרך להחזיר לו מעות אבל הכא אי נימא דלא הוי שינוי רשות יתבטלו הקדושין ולא יצטרך לשלם כלום גם מ"ש הב"ש דמקודשת בהנאת שימוש קודם דיבואו הבעלים ז"א כיון שיכולין הבעלים לתובעו מיד כמ"ש הב"ש בעצמו בסי' זה בטבעת שאולה דלא סמכה דעתה ואי משום הנאת קנות החפץ בדמים בדבר שאינו מצוי לקנות גם זה צ"ע דהיינו דאמרינן דף ח' בקדשה בפחות מש"פ אע"ג דמקרבי הניתי' לא הוי קדושין גם מ"ש הב"ש דהיכא דלא ידעה יכולה לומר אין רצוני להתקדש בגניבה כמ"ש בש"ס דקדושין דף נ"ג כוונתו למה דאמר שם לא ניחא לי' דנתחל הקדש על ידו צע"ג דהתם קאי אליבא דר"א ואנן קי"ל כר' יהודא וכן מוכרח דהא איתא שם בקדושין דמכר שוה בזה לקדושין ופשוט בכל הפוסקים דיאוש ושינוי רשות מהני גבי לקח אפי' לא ידע הלוקח שהוא גנב ועיין בחידושינו שם שהארכנו בזה: