המקנה - קונטרס אחרון רצו

קא מיירי ועיין בחידושי בב"ק שהארכתי שם וכאן אכתוב בקיצור והוא דע"כ לפי מה דמשני שם אליבא דרבה בלסטים מזוין ור"ש היא ע"כ צ"ל אליבא דרבה דס"ל אפי' בידוע מחלוקת א"א לאוקמי סיפא דמתני' דקתני אם נתייאשו דמחל' בין נודע ללא נודע אלא דנימא דפלוגת' דר"ש ורבנן בישראל אבל בנכרי מודה רבה דאפי' היכי דבישראל הוי יאוש בסתם בנכרי בידוע דוקא הוי יאוש ומתני' ר"ש היא כדמשני אבל אי נימא דמחלוקת ר"ש ורבנן בנכרי אפי' בידוע א"כ סיפא כמאן אתי'

וממילא מתורץ מה שהקשה דלשני אליבא דרבה דמתני' מיירי בישראל ופלוגתא דעורות מיירי בנכרי ז"א אכתי תקשה אסיפא דמתני' דקתני המציל מן הגייס ומן הליסטי' דסתמא לא הוי יאוש והיינו גנב וגזלן דלא כר"ש ולא כרבנן וע"כ צריך לאוקמא פלוגתא דעורות בישראל וסיפא בנכרי א"כ ממ"נ קשה או מרישא או מסיפא וה"ה דהוי מצי להקשות מסיפא לחוד למה מהני בידוע שנתייאש אלא דכבר כתבו התוס' בעירובין דף יו"ד אע"ג דהוי מצי להקשות מסיפא לחוד כל מה דמצי למידק מרישא עדיפא ליה עוד י"ל דמסיפא לחוד לא הוי מצי להקשות די"ל דבגייס מייאש טפי משאר גזלן ומהני לרבה בידוע לרבנן ומיירי בנכרי כדמוקי רב אשי אלא כיון דמכוח דפלוגתא דעורות מיירי בישראל א"כ קשי' רישא דמתני' דלא כמאן ומשני לי' בלסטים מזוין ור"ש א"כ ע"כ סיפא דנקט סתמא לא הוי יאוש היינו משום דפלוגתא דעורות מיירי בישראל אבל בנכרי מודה ר"ש דבסתמא לא הוי יאוש אלא בידוע ולפ"ז י"ל דוודאי הא דקאמר במחלה לשנויי רישא רישא דמתני' אליבא דעולא בידוע והוא דחוק מאוד דהלשון פני שהבעלי' מתייאשין משמע בסתמא ותו דהא בסיפא דהמציל דנקט אם נתייאשו הרי אלו שלו מכלל דרישא מיירי בסתמא כמ"ש מהרש"א ז"ל בפירש"י במתני' דהיינו טעמא דרב אשי דמוקי סיפא בנכרי נראה דכל הדוחק הזה הוא לפי הס"ד אבל לפי מה דמשני בלסטים מזוין ור"ש היא גם עולא מוקי הכי בלסטים מזוין דאפי' בסתמא הוי יאוש כפשט לישנא דמתני' מפני שהבעלים מתייאשין תדע דאפי' לרבה למאי דמשני בלסטים מזוין לא הוי צריך לאוקמי כר"ש אלא הוי מצי לאוקמי פלוגתא דעורות בנכרי אבל בישראל מודים רבנן דהוי ייאוש בידוע ורישא מיירי בידוע אלא דזה דוחק גדול לאוקמי בהכי וע"כ צ"ל כאוקימתא דרב אשי דרישא דישראל וסיפא בנכרי א"כ לרבה דפליגי בידוע ע"כ צ"ל בפלוגתא דעורות בישראל ומתני' דמיירי כולה בגזלן ר"ש היא דסתם גזלן ישראל הוי יאוש ובנכרי דוקא בידוע ונראה עוד דמוכח הכי מסוגיא מדלא משני הש"ס בקושיא קמייתא ממתני' רבי היא כדמשני גבי האי דתרומתן תרומה מתניתא רבי היא אע"כ דאליבא דאמת האי דמשני בלסטי' מזוין הוא אף אליבא דעולא דדוחק לאוקמא דרישא בידוע כנ"ל ולעולא אין הכרח לפרש מילתא דרבי דאמר גנב כגזלן היינו כגזלן דר"ש דהא מוכיח בסוגיא שם כגזלן דר"ש וברייתא דאמר רבי לא כל דבר שיש בו אחריות כדאי' שם בסמוך והיינו אליבא דרבה דכל הסוגיא אתי' שם אליבא דרבה אבל לעולא יותר י"ל דרבי כגזלן דרבנן וברייתא דכל דבר ומיירי בידוע שנתייאשו א"כ הא דמוקי בלסטים מזוין ותרי גוונא גזלן היינו אף אליבא דעולא ומש"ה לא מצי לשנוי' רבי היא אבל וברייתא דתרומתו תרומה דאין בזה דוחק אליבא דעולא לאוקמי הברייתא בידוע ואין צריך לתרץ אלא אליבא דרבה שפיר מתורץ הא מני רבי ולפ"ז נראה לענ"ד דס"ל להטור נהי דהאי שינוי' בלסטים מזוין הוא אף אליבא דעולא אבל מ"מ הא דקאמ' ר"ש היא אינו מוכרח אליבא דעולא ואוקמא סתמא דמתני' דלא כרבנן דקי"ל הלכה כרבנן ותו דוחק גדול דרב אשי קאמר סתמא דלא כהילכתא אלא אליבא דר"ש ויותר קשה על הרא"ש שהביא המתני' ומילתא דרב אשי שהוא אליבא דר"ש הלא כהלכתא אלא דעיקר הוא דלעולא מוקי פלוגתא דעורות בנכרי ורישא דמתני' בלסטים מזוין דישראל ורבנן היא ולהכי בסיפא בנכרי כדמוק' רב אשי לא הוי יאוש כרבנן ורישא בישראל והיינו דכתב הטור דמוכח מדבר הרא"ש דהכי קי"ל ובזה מתורצי' כל הקושיו' שהקשו מסוגיא דב"ק מהאי דתרומתן תרומה ומברייתא דלא כל דבר שיש וכו' כיון דכל הסוגי' שם אזלי אליבא דרבה דס"ל דגם בידוע מחלוקת דע"כ צריך לאוקמא פלוגתא שם בישראל דאל"כ קשיא סיפא דמתני' כנ"ל אבל לעולא באמת מוקי פלוגתא דר"ש ורבנן בנכרי ובזה מתורץ גס מה שהקשה מהא דאמר רבא לית חש להא דר"ש ומהא דאמר בפ' לולב הגזול דכל זה אליבא דרבא דלדידי' ע"כ מוקי פלוגתא דעורות בישראל אף דבקצ' ספרים גרסי' רבה מ"מ בספרי הרא"ש ורשב"א גרסינן רבא וכן משמע דהא רבה ס"ל במרובה דף, ס"ו דיאוש קונה ומשמע אפי' בגזלן דהא מותיב עלה מקרבנו ולא גזול והאיך ס"ל דבגזלן לא מהכי יאוש אפי' בידוע לרבנן ולגי' רבא א"ש ואפי' לגירסת רבה י"ב דרבא ס"ל כרבה ואנן קי"ל כעולא וכרב אשי ועוד נראה דהא דמוקי רב אשי סיפא בנכרי הוא משום רומי' דרישא וסיפא כדפירש"י במתני'. ואין הכרח מזה אליבא דרבא דאיכא למימר דהא דהוי ברישא יאוש מסתמא היינו לאחר שכתבו המוכס לישראל וכעין זה כתב הסמ"ע בסי' שס"ח ס"ק ג' ליישב דברי הרמב"ם דלא בההיא דנטלו מוכס וכו' בין מוכס עכו"ם למוכס ישראל משום דס"ל להרמב"ם דנהי דבמוכס לא הוי יאוש אבלי כשמכרו הוי יאוש והרמב"ם לטעמיה דס"ל דשינוי רשות ואח"כ יאוש נמי מהני ונראה הטעם בזה דאפילו אי נימא דבגזלן ישראל אינו מייאש משום דקאים ליה בדינא ואפי' אם לא ימצא עדים יחייבו הב"ד אותו שבועה משום דחשוד אממונא לא חשיד אשבועה כדקיי"ל בח"מ סי' פ"ז אבל גבי לוקח וודאי שייך טפי מיאש משום מי יימר כיון דאין הלוקח יודע אם הוא של הנגזל ואין צריך להחזיר לו אפי' בסימנין אלא בעדים משא"כ בסיפא דמציל מן הלסטים כיון דלא הוי שינוי רשות כמפורש בטור ובש"ע סימן שס"א הוי כדין אבידה דבדבר שיש בו סימן לא הוי יאוש מסתמא ורב אשי דלא משני הכי משום דס"ל שינוי רשות ואח"כ יאוש לא מהני כיון דאתי לידו באיסורא דהא בשעת המכירה לא ידע הנגזל מן המכירה ולא אמרינן דאילו הוי ידע הוי מיאש דהא קי"ל ייאוש שלא מדעת לא הוי יאוש וכשנודע לו ומייאש הוי ליה שינוי רשות ואח"כ יאוש משא"כ רבא דס"ל בר"פ אילו מציאות דיאוש שלא מדעת הוי יאוש אין הכרח לחלק ושפיר מוקי פלוגתא דעורות אפי' בישראל כן נלע"ד ליישב דברי הטור בח"ע שם מיהא לפ"ז אכתי לא א"ש הא דמייתי הרא"ש בקידושין לית חש להא דר"ש וכן בפרק הגוזל בתרא מייתי סוגיא דסוכה דאמר רבה אבל גזל אימא סתם גזילה ייאוש בעלים ויבואר לקמן:

ועתה נראה לתרץ דברי הרמב"ם והש"ע דכתבו דבעינן דוקא שנודע ובגניבה ודאי קי"ל דסתם גניבה יאוש בעלים

אמנם הנראה לענ"ד לפרש דברי הש"ע שהן לשון הרמב"ם ז"ל שכתב שנודע שקנה אותו דבר ביאוש ופי' הה"מ ז"ל כי היכי דמהני שינוי רשות לגבי האשה מהני כמי לגבי המקדש אך הרא"ש כתב בב"ק בדף ס"ז דקי"ל כרבה דיאוש קונה מדרבנן והמקדש בגזל אחר יאוש צריכה גט מדרבנן הרי דס"ל בפירוש דלא הוי שינוי רשות וכבר תמה עליו המעדני מלך שם מהאי דקדושין דף י"ב האי דקדיש בוורשכי כ' הרא"ש אם קדשה בתר דקני ביאוש בעלים הוי כדידיה ומה שנדחק בזה הב"ש יבואר לקמן ולענ"ד אין לשון הרמב"ם כפי' הה"מ דה"ל למימר אם נתייאשו ונודע שנתייאשו אלא נראה דגם הרמב"ם ס"ב כסברת הרא"ש דנהי דמהני שינו רשות לגבי הלוקח לאחר יאוש היינו כמו שמצינו באבידה כשבא לידו אחר יאוש אבל לגבי המקדש לא הוי נתינה ובמה תתקדש לו כיון דלאו דידיה היא ובזה א"ש הא דמקשה בפ' מרובה למ"ד יאוש לא קנה מהאי דגנב וגזלן תרומתן תרומה ומשני מעיקרא טיבלה והשתא תרומה ובא משני דכשנותן התרומה ליד כהן הוי שינוי רשות אע"כ צ"ל נהי דהוי נתינה גבי הלוקח מ"מ כיון דהנותן לא קנה לא הוי תרומתו תרומה אבל אין לפרש דלהכי לא משני בתרומה ביד כהן משום דאכתי קשה דשיריים לא נתקנו דלא קנה אותן ז"א דא"כ מה משני מעיקרא טובלא והשתא תרומה ודוחק כומר דשיריים נמי הוי שינוי השם מעיקרא טובלא והשתא חולין ז"א דהא בשעה שמפריש התרומה אכתי טבל הוא מעשר ודוחק לומר כשיפריש אח"כ מעשר חל קריאת שם תרומה למפרע אלא העיקר הוא אע"ג דלא קנה שיריים מהני תרומה דהא קי"ל התורם משכו על חבירו תרומתו תרומה ונראה לי להבין ראי' מהא דמקשה בקדושין דף נ"ב מברייתא דקדשה בגזל או בחמס ולא משני דברייתא מיירי לאחר יחוש ח"נ אפי' בסתם ואתיא דס"ל גנב כגזלן דר"ש דמסתמא הוי יחוש וכ"ש כרב אשי דס"ב בהגוזל בלסטים ישראל לעולם הוי יאוש מסתמא ועיין מ"ש בחידושינו העיקר הקושיא מר' יוחנן דס"ל יאוש לחוד לא קכה הרי דמוכח דאינה מקודשת ביאוש לחוד אף דהוי שינוי רשות אצלו כנ"ל ע"כ נראה נפרש דברי הרמב"ם וש"ע כמ"ש בחידושי בדף י"ג דמ"ש הרמב"ם והש"ע שנודע שקנה אותו דבר ביאוש דלא כתב סתם ונתייאשו דבאמת לא מהני שינוי רשות גבי המקדיש כשיטת הרא"ש ותו דלפי שיטת הרמב"ם אפי' ביאוש ושינוי רשות צריך הלוקח ליתן דמים א"כ בעה תתקדש כמ"ש הב"ש ותו הקשה דלמא לא ניחא לה באיסורים ויבואר לקמן ונראה העיקר משום דאף דקי"ל יאוש לחוד לא קנה מ"מ אם יש עמו שינוי כל דהוא מהני לגבי יאוש כדאי' בב"ק דף ס"ו בתוס' ד"ה כגון שקיכען ובזה בעינן דוקא שנודע שקנה ביאוש דאף דסתם גזילה יאוש בעלים מ"מ צריך לידע אם הי' שם עוד איזה שינוי עם יאוש דבעי' זה שקונה קונה ביאוש והיינו שכ' והוא שנודע ובזה מתורץ ממילא מה שהקשו על הרמב"ם דצריך לתת לו דמים אפי' ביאוש ושינוי רשות כמ"ש בחידושינו דטעמא משום דבא ליד לוקח באיסורי וכן כתב הראב"ד בהשגות בפי' כיון דיאוש לחוד לא קנה אבל אם כבר קנה הגזלן קנין גמור דבא ליד הלוקח בהתירא א"צ לתת דמים כמו שהוכחנו שם א"כ הכא דכיון דמיירי דקנה אותו קנין גמור א"צ להחזיר דמים גם מה שהקשה דלח ניח לה באיסורא היינו דלא ניחה לה שתתחל מעשר על ידה והיינו לפי שיטתו דנקנה בשינוי רשות אבל לפמ"ש דכבר קנה אותו בקנין גמור קוד' שבא לידו הרי לא בא האיסורי על ידו וכן יש לפרש לשון הרא"ש גבי וורשכי אם קידשה אחר שקנה ביאוש היינו בענין שקונה ביאוש כגון שהי' שינוי כל דהוא דקני' מדאורייתא או ביאוש לחוד מדרבנן אחר כתבתי מצאתי בספר מגיני שלמה דכתב ג"כ דמשמעות דברי הרמב"ם וש"ע הוא שקנה הדבר ביאוש ושינוי השם ולפ"ז צ"ל דהא דאמר רבא בקידושין דף נ"ב לית דחש להא דר' שמעון היינו אפי' אי נימא יאוש לחוד קנה כדמספקא לי' בב"ק דף ס"ד ע"ב אליבא דרבא אי יאוש קנה מדאורייתא וקאמר